JOURNAL OFFICIEL 66 E ANNEE N° 53 Bis

Transcription indépendante

TARIF

ABONNEMENT ANNUEL

ANNONCES

ACHAT

• Récépissé de déclaration d'associations.. 10 000 F • Avis de perte de titre foncier (1er et 2e

insertions)

20 000 F

• Avis d'immatriculation

10 000 F

• Certification du JO

500 F

NB.: Le paiement à l'avance est la seule garantie pour être bien servi.

Pour tout renseignement complémentaire, s'adresser à l'EDITOGO Tél. : (228) 22 21 37 18 / 22 21 61 07/08 Fax (228) 22 22 14 89 - BP: 891 - LOME

CABINET DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE - TEL. : 2221 27 01

SOMMAIRE

PARTIE OFFICIELLE

ACTES DU GOUVERNEMENT DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE

LOIS, ORDONNANCES, DECRETS, ARRETES ET DECISIONS

LOIS

-

LOME

LOI N° 2021-032 DU 31 DECEMBRE 2021 PORTANT LOI DE FINANCES, EXERCICE 2022

L'Assemblée nationale a délibéré et adopté; Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :

PARTIE OFFICIELLE

ACTES DU GOUVERNEMENT DE LA REPUBLIQUE

TOGOLAISE

LOIS, ORDONNANCES, DECRETS, ARRETES ET DECISIONS

LOIS

PREMIERE PARTIE

CONDITIONS GENERALES D'EQUILIBRE FINANCIER

Article premier : Ressources et charges du budget de l'Etat

Le budget de l'Etat pour l'exercice 2022 s'équilibre en ressources et en charges à 1.779.191.684.000 FCFA.

Il est composé de recettes et de dépenses budgétaires, de ressources et de charges de trésorerie ainsi que de recettes et de dépenses des comptes spéciaux du Trésor.

TITRE I

DISPOSITIONS RELATIVES AUX RESSOURCES DU BUDGET DE L'ETAT

Art. 2: Autorisation de perception des recettes de l'Etat Pour l'exécution du programme de développement, le Gouvernement est autorisé, au titre de l'exercice 2022 à :

- percevoir les impôts directs et indirects, droits, taxes et redevances au profit de l'Etat, des collectivités territoriales et des autres organismes publics, selon les textes en vigueur et sous réserve des modifications portées au code des douanes national, au code général des impôts (CGI) et au livre des procédures fiscales (LPF) conformément à l'article 3 de la présente loi ;

effectuer tous les tirages d'emprunts destinés au financement des investissements et à mobiliser les appuis budgétaires, dans le cadre des accords ou conventions passés avec les bailleurs de fonds, dans la limite du plafond énuméré ci-dessous ;

mobiliser et affecter les dons-projets et les dons- programmes, conformément à l'intention exprimée par les donateurs ;

- procéder, sur les marchés monétaire et financier, à toutes les opérations requises pour la gestion de la trésorerie de l'Etat.

Sous réserve de dispositions contraires, la présente loi s'applique :

- aux exercices non prescrits en matière du droit de contrôle et de reprise de l'administration fiscale;

- aux recouvrements des recettes des exercices antérieurs non prescrits;

- à l'impôt sur le revenu des personnes physiques dû au titre de l'année 2021 et des années suivantes ;

- à l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2021 ;

- à compter du 1er janvier 2022 pour les autres dispositions fiscales.

Toutes contributions directes ou indirectes, outre que celles qui sont autorisées par les lois et décrets en vigueur et par la présente loi, à quelque titre ou sous quelque dénomination qu'elles se perçoivent, ne sont pas autorisées, sous peine de poursuite, contre les fonctionnaires et agents qui confectionneraient des états d'émission et tarifs et ceux qui en assureraient le recouvrement, comme concussionnaires, sans préjudice de l'action en répétition pendant trois (03) années, contre tous receveurs, percepteurs ou individus qui en auraient fait la perception.

Sont également passibles des peines prévues à l'égard des concussionnaires, tous détenteurs de l'autorité publique, qui, sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit, auront, sans autorisation de la loi, accordé des exonérations ou franchises de droits, impôts ou taxes publiques ou auront effectué gratuitement la délivrance de

produits détenus par les services et établissements relevant de l'Etat ou des collectivités territoriales.

Art. 3: Evaluation des ressources du budget de l'Etat

Les ressources du budget de l'Etat pour l'exercice 2022 s'élèvent à 1.779.191.684.000 FCFA. Elles sont composées de :

- ressources du budget général : 1.776.052.502.000 FCFA, dont 1.070.906.301.000 FCFA de recettes budgétaires et 705.146.202.000 FCFA de ressources de trésorerie ;

- recettes des comptes spéciaux du Trésor : 3.139.182.000 FCFA.

Art. 4: Recettes budgétaires et ressources de trésorerie

Les recettes budgétaires sont composées de :

Les ressources de trésorerie sont constituées de :

Art. 5: Recettes des comptes spéciaux du Trésor

Les recettes des comptes spéciaux du Trésor pour l'exercice 2022 ne comprennent que celles des comptes d'affectation spéciale et sont de 3.139.182.000 FCFA.

CHAPITRE I - MESURES RECONDUITES

Art. 6: Du 1er janvier au 31 décembre 2022, les taxes ci- après continueront d'être perçues au cordon douanier :

le Prélèvement de l'Union Africaine (PUA); la Taxe de Laissez-Passer (TLP);

le Prélèvement National de Solidarité (PNS).

La perception de ces taxes est soumise aux conditions suivantes:

31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE

A- PRELEVEMENT DE L'UNION AFRICAINE (PUA)

Art. 6-1: L'assiette du Prélèvement de l'Union Africaine (PUA) est constituée par la valeur en douane des marchandises importées, originaires de pays tiers à l'Union et mises à la consommation au Togo.

Le taux de Prélèvement de l'Union Africaine (PUA) est fixé à 0,2% de la valeur en douane des marchandises importées.

Sont exonérés du Prélèvement de l'Union Africaine (PUA):

a- les dons et aides destinés à l'Etat ou aux œuvres de bienfaisance;

b- les biens importés au titre de privilèges diplomatiques.

Le Prélèvement de l'Union Africaine (PUA) est affecté à l'Union Africaine à travers un compte spécial ouvert à la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest (BCEAO) au nom de l'Union Africaine.

B-TAXE DE LAISSEZ-PASSER (TLP)

Art. 6-2: La Taxe de Laissez-Passer (TLP) est constituée de la vignette d'importation temporaire de véhicules ou laissez-passer. Elle est perçue sur les véhicules d'immatriculation étrangère entrant sur le territoire national dans les conditions ci-après :

a. voitures de tourisme et autres véhicules de transport de personnes: 7000 FCFA pour un séjour de trente (30) jours;

b. véhicules automobiles de transport de marchandises : 7000 FCFA pour un séjour de cinq (05) jours.

Les véhicules des corps diplomatiques et consulaires sont exemptés de la Taxe de Laissez-Passer (TLP).

La Taxe de Laissez-Passer (TLP) est affectée au budget de l'Etat.

C-PRELEVEMENT NATIONAL DE SOLIDARITE (PNS)

Art. 6-3: L'assiette du Prélèvement National de Solidarité (PNS) est constituée par la valeur en douane des marchandises importées, originaires de pays tiers à la Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO) et mises à la consommation au Togo.

Le taux de Prélèvement National de Solidarité est fixé à 0,5% de la valeur en douane des marchandises importées.

Sont exonérés du Prélèvement National de Solidarité (PNS):

a- les dons et aides destinés à l'Etat ou aux œuvres de bienfaisance;

b- les biens importés au titre de privilèges diplomatiques.

Le Prélèvement National de Solidarité (PNS) est affecté au budget de l'Etat et versé sur un compte spécial du Trésor Public.

Art. 7: Les dispositions de l'article 7 de la loi de finances, exercice 2021 du 22 décembre 2020 sont reprises et modifiées comme suit :

<<< Nonobstant les dispositions des articles 3 et 19 du code des douanes national, de l'article 6-3 de la loi de finances, exercice 2022, de l'article 175 du code général des impôts et des articles 102 et 103 du livre des procédures fiscales, les véhicules de transport de marchandises et de personnes, de cinq (5) ans d'âge au maximum et les motocycles électriques neufs importés ou vendus en République togolaise bénéficient, du 1^{er} janvier au 31 décembre 2022, des avantages douaniers et fiscaux suivants :

a) abattement sur la valeur en douane de :

100% pour les véhicules électriques ou hybrides à l'état neuf;

100% pour les motocycles électriques neufs ;

90% pour les véhicules neufs ;

50% pour les véhicules de un (1) à deux (2) ans d'âge ; 35% pour les véhicules de trois (3) à cinq (5) ans d'âge;

b) exonération du prélèvement national de solidarité (PNS); c) exonération de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA);

d) dispense du prélèvement au titre des acomptes IS et IRPP, catégorie des revenus d'affaires perçus au cordon douanier >>>.

Art. 8: Au sens de la présente loi,

Les véhicules de transport de marchandises désignent :

1. les tracteurs routiers pour semi- remorques ou remorques des positions tarifaires 8701. 20. 10. 00 et 8701.20. 20. 00 du TEC CEDEAO;

2. les véhicules automobiles pour transport de marchandises de la position 87.04 du TEC CEDEAO;

3. les remorques et semi-remorques pour tous véhicules de la position 87.16 du TEC CEDEAO.

Les véhicules de transport de personnes désignent :

1. les véhicules automobiles pour le transport de dix (10) personnes ou plus chauffeur inclus de la position 87.02 du TEC CEDEAO;

2. les voitures de tourisme et autres véhicules automobiles principalement conçus pour le transport de personnes de la position 87.03 du TEC CEDEAO.

Les motocycles électriques désignent les motocycles à deux (2) roues et à trois (3) roues équipés de moteur électrique pour la propulsion des positions tarifaires 8711.60.10.00 et 8711.60.90.00 du TEC CEDEAO.

Art. 9: Les modalités pratiques d'octroi des avantages ci- dessus sont fixées par arrêté du ministre chargé des finances.

Art. 10: Du 1er janvier au 31 décembre 2022, les dispositions de l'article 10 de la loi n°2020-019 du 22 décembre 2020 portant loi de finances, exercice 2021, relatives au régime fiscal dérogatoire applicable aux opérations de restructuration des entreprises en difficulté sont reconduites comme suit :

1- Champ d'application

Le ministre chargé des finances est habilité à accorder, par voie d'agrément, certaines exonérations aux entreprises en difficulté qui font l'objet d'opérations de restructuration.

Par << entreprises en difficulté » au sens de la présente loi, on entend (i) les entreprises faisant l'objet d'une procédure de conciliation visée à l'article 2 de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ou (ii) d'une procédure de règlement préventif prévue par l'article 1-1 du même acte uniforme ainsi que (iii) les entreprises tenues de reconstituer leurs capitaux propres en vertu des dispositions des articles 371 et suivants de l'Acte Uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique de l'OHADA.

Par << opérations de restructuration » au sens de la présente loi, on entend (i) tout acte concrétisant un changement de contrôle de l'entreprise en difficulté ou de tout ou partie de ses filiales (ii) tout acte de cession d'actifs de l'entreprise en difficulté ou de tout ou partie de ses filiales (iii) tout acte

connexe ou préparatoire aux opérations visées aux (i) et (ii) du présent article et (iv) tout acte constitutif du plan de restructuration économique, financier et social de l'entreprise en difficulté.

2-Avantages fiscaux

Les avantages fiscaux consistent en des exonérations qui concernent exclusivement:

a) en matière d'impôt sur les sociétés, les bénéfices, les reprises de provisions, quel que soit le régime fiscal appliqué lors de leur dotation, les plus-values constatées lors de la cession ou de la réévaluation libre d'éléments d'actifs immobilisés ainsi que tout autre produit exceptionnel;

b) en matière d'imposition minimum forfaitaire, la totalité du chiffre d'affaires réalisé quels que soient son origine et son montant;

c) en matière d'impôts fonciers, les propriétés bâties au sens de l'article 258 du code général des impôts (CGI) ainsi que les propriétés non bâties au sens de l'article 259 du CGI;

d) en matière de patente et de taxes équivalentes, le chiffre d'affaires, et les valeurs locatives des immeubles ou terrains servant à l'exercice de la profession ;

e) en matière de taxe sur les activités financières, l'ensemble des opérations financières, bancaires ou se rapportant au commerce de valeur et de l'argent dans le cadre exclusif des opérations de restructuration des entreprises en difficulté ;

f) en matière de taxe sur les conventions d'assurances, toute convention d'assurance ou de rente viagère dans le cadre exclusif des opérations de restructuration des entreprises en difficulté ;

g) en matière de droits d'enregistrement et de timbre, les actes portant augmentation de capital en numéraire ou au moyen d'incorporation de créances, de bénéfices, de réserves ou de provisions de toute nature, les actes de fusion de sociétés et les actes de cession de titres sociaux et d'éléments d'actif immobilisés.

3- Conditions d'obtention de l'agrément

L'agrément visé au point 1 du présent article pourra être accordé par le ministre chargé des finances en considération de tout ou partie des éléments d'appréciation suivants :

a. le secteur d'activité de l'entreprise en difficulté est un secteur porteur de potentialités de croissance et d'emplois;

b. le secteur d'activité de l'entreprise en difficulté est un secteur stratégique pour le pays ou les régions ;

c. le secteur d'activité de l'entreprise en difficulté est nécessaire au fonctionnement de l'économie du pays ou des régions ou au maintien d'une concurrence réelle entre les opérateurs du secteur ;

d. le montant des investissements projetés est significativement important;

e. l'agrément constitue un facteur déterminant de nature à permettre la pérennité de l'entreprise en difficulté et la sauvegarde ou le développement des emplois à l'échelle locale ou nationale.

4- Procédure d'obtention de l'agrément

Toute entreprise qui sollicite l'agrément visé au point 1 doit joindre à sa demande un programme de développement des activités existantes permettant de justifier de la sauvegarde ou du développement de l'emploi. Les engagements pris doivent être fermes et sans condition. Les engagements en matière d'emploi devront être tenus pendant une durée de vingt-quatre (24) mois.

Le ministre chargé des finances se prononce dans les quarante-cinq (45) jours suivant le dépôt de la demande.

La demande d'agrément devra comporter tous éléments permettant l'identification des actionnaires directs et indirects et des bénéficiaires économiques ultimes de l'entreprise qui soumet la demande d'agrément.

5- Contenu de l'agrément

Le champ d'application de l'agrément pourra être limité par la décision du ministre chargé des finances à une, plusieurs ou la totalité des exonérations prévues au point 2 du présent article pour une durée qui pourra varier selon les exonérations dans la limite de la durée maximale de cinq (05) années prévues au paragraphe 3 du point 5.

L'agrément détermine le pourcentage qui s'appliquera aux exonérations octroyées.

L'agrément est accordé pour une période qui ne peut excéder cinq (05) années à compter du 1er jour de l'exercice au cours duquel l'agrément est accordé. La durée de l'agrément est renouvelable si la durée initiale de l'agrément est inférieure à cinq (05) années et dans la limite de cette durée, sur décision expresse devant intervenir au moins trois (03) mois avant l'expiration de la durée de l'agrément initial.

A l'issue de la période d'agrément, l'entreprise en difficulté recouvre le droit d'imputer l'intégralité des déficits fiscaux reportables qu'elle avait constatés antérieurement à son agrément. Par dérogation aux dispositions de l'article 101 du CGI, l'agrément peut prévoir que ces déficits pourront s'imputer sans limitation de montant sur les bénéfices réalisés durant une période de 12 ou 24 mois à compter de l'expiration de la période de l'agrément suivant la décision du ministre chargé des finances

Le bénéfice des dispositions du présent article ne peut venir en cumul à des avantages fiscaux et douaniers issus de régimes dérogatoires tels que prévus au Code des investissements.

L'octroi d'un agrément au titre du présent article entraîne de plein droit l'extinction du régime dérogatoire dont pouvait bénéficier l'entreprise en difficulté.

6- Retrait de l'agrément

L'agrément peut être retiré à tout moment par le ministre chargé des finances s'il est établi que les engagements pris en matière d'emploi, de règlement du prix de cession, de reconstitution des capitaux propres et d'investissements n'ont pas été intégralement tenus dans les délais impartis.

7- Date d'effet du régime

Le présent régime s'applique aux exercices ouverts à compter du 1^{er} janvier 2018.

Art. 11: Du 1er janvier au 31 décembre 2022, et par dérogation à l'article 3 du Code des Douanes National (CDN), est exonérée des droits et taxes, à l'exception des prélèvements communautaires, l'importation :

- du matériel agricole;

- du matériel médical et des produits exclusivement utilisés dans le cadre de la lutte contre le coronavirus (Covid-19).

JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021

Art. 12: Du 1er janvier au 31 décembre 2022, il est institué un régime de précompte ou retenue à la source de la TVA dans les conditions ci-après :

1- Des opérations faisant l'objet de la TVA précomptée ou retenue à la source

Les opérations soumises au régime de la TVA précomptée ou retenue à la source sont définies par arrêté du ministre chargé des finances. Les personnes, qui subissent la retenue à la source, disposent d'un Numéro d'Identification Fiscale (NIF).

2- De la personne chargée d'opérer le précompte ou la retenue à la source de TVA

La personne chargée d'opérer le précompte ou la retenue à la source est l'acquéreur des biens livrés ou le bénéficiaire des services fournis.

3- De la liquidation de la TVA précomptée ou retenue à la source

La TVA précomptée ou retenue à la source afférente aux opérations imposables définies au point 1 du présent article est liquidée au taux en vigueur à la date du paiement considéré comme fait générateur.

4- De la déclaration spéciale et du paiement de la TVA précomptée ou retenue à la source

La personne chargée d'opérer le précompte ou la retenue de la TVA a l'obligation de déclarer l'intégralité de la TVA au moment de son exigibilité sur un imprimé distinct de celui de la déclaration normale de TVA. La TVA précomptée ou retenue à la source est acquittée par les personnes redevables auprès du receveur des impôts compétent.

5- De la déclaration et du paiement de la TVA précomptée ou retenue à la source par l'état, les collectivités territoriales et les établissements publics

Par exception aux dispositions du point 4 du présent article, l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics dressent un état de la TVA précomptée ou retenue à la source et portent le montant correspondant au crédit du compte intitulé « TVA précomptée ou retenue à la source >> ouvert dans les livres des comptables principaux, au plus tard le 15 du mois suivant celui au cours duquel la TVA a été précomptée ou retenue à la source. L'état dressé est transmis aux fins d'émission de titres de régularisation à l'administration fiscale.

6- De l'état annexé à la déclaration de la TVA précomptée ou retenue à la source

La personne chargée d'opérer le précompte ou la retenue à la source de la TVA est tenue de joindre à sa déclaration un état indiquant :

- la dénomination sociale de l'entreprise ;

- le NIF de l'entreprise ;

- les nom et prénoms du responsable de l'entreprise;

- les adresses complètes et exactes de l'entreprise et de son responsable ;

- le numéro et la date de la facture;

- la base, le taux et le montant de la TVA précomptée ou retenue à la source.

7- De la déductibilité de la TVA précomptée ou retenue à la source

La TVA précomptée ou retenue à la source est déductible dans les conditions prévues par le code général des impôts et le livre des procédures fiscales. La TVA précomptée ou retenue à la source ne peut faire l'objet de déduction si elle n'a pas été préalablement déclarée.

8- De l'obligation de reversement de la TVA par les personnes non assujetties au régime de précompte

Sans préjudice aux sanctions prévues par la loi, toute personne non assujettie au régime de la TVA précomptée ou retenue à la source et qui procède au précompte ou à la retenue à la source, est tenue de la reverser auprès du receveur des impôts compétent au plus tard le 15 du mois suivant celui au cours duquel la TVA a été précomptée ou retenue à la source.

9- Des modalités et des personnes chargées d'opérer le précompte ou la retenue à la source de TVA

Les modalités et les personnes chargées d'opérer le précompte ou la retenue à la source de TVA sont définies par arrêté du ministre chargé des finances.

10- Des sanctions

Toute personne physique ou morale, toute association ou tout organisme tenu de précompter ou d'opérer la retenue à la source de la TVA et qui s'est abstenu de le faire ou qui, sciemment, n'a opéré que des retenues insuffisantes est passible d'une amende égale au montant des retenues non effectuées.

Pour les autres infractions, les sanctions prévues en matière de TVA s'appliquent.

CHAPITRE II - MESURES NOUVELLES

Art. 13: « A l'exception du Point 4, relatif à la déductibilité des dons, les autres dispositions de l'article 3 de la loi N^{\circ} 2021-023 portant loi de finances rectificative, exercice 2021 ne sont plus reconduites.

Ainsi, nonobstant les conditions de déductibilité des dons prévues à l'article 99.p du CGI, du 1er janvier au 31 décembre 2022, les dons dûment justifiés effectués au profit du Fonds de solidarité nationale et de relance économique sont entièrement déductibles du résultat fiscal ou du revenu imposable. >>>

Art. 14 nouveau : « En matière de contrôle fiscal, nonobstant les dispositions relatives aux délais de prescription prévues aux articles 316 à 335 du LPF, l'administration fiscale conserve l'exercice de son droit de reprise et de contrôle sur les exercices 2017 et 2018.

Par dérogation aux dispositions de l'article 515 du LPF, la prescription en matière de recouvrement est ouverte pour compter de l'exercice 2016. »

CHAPITRE III - MODIFICATIONS DU CODE GENERAL DES IMPOTS ET DU LIVRE DES PROCEDURES FISCALES

Art. 15: Cet article modifie les articles 9, 20, 40, 69, 84, 88, 92, 95, 96, 99, 106, 120, 125, 127, 143, 162, 243, 377, 600, 602, 603 et 623 du code général des impôts, les articles 7, 9, 10, 19, 85, 86, 89, 99, 113, 124, 186, 206 et 280 du livre des procédures fiscales.

I. MODIFICATIONS DU CODE GENERAL DES IMPOTS

Art. 9 du CGI : L'associé unique d'une société à responsabilité limitée unipersonnelle domiciliée au Togo, lorsqu'il s'agit d'une personne physique, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés ont opté pour le régime fiscal des personnes physiques, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société.

Il en est de même :

1 - des membres de sociétés civiles qui ne revêtent pas en droit ou en fait l'une des formes des sociétés visées à l'article 92 du présent code et qui ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 29 à 35 du présent code ;

2 - des membres des sociétés en participation y compris les syndicats financiers qui sont indéfiniment responsables et dont les noms et adresses ont été indiqués à l'Administration fiscale;

3 - des indivisaires, des membres de sociétés de fait et des membres personnes physiques de Groupements d'Intérêt Economique (GIE) ;

4 - des sociétés coopératives, des groupements et leurs unions et fédérations, ainsi que des confédérations des sociétés coopératives et groupements, quelle que soit leur activité.

Art. 20 du CGI : Les rémunérations en nature entrent également dans le champ d'application de l'impôt au même titre que les rémunérations en espèces, que ces rémunérations couvrent l'intégralité de l'activité du salarié ou seulement une partie de celle-ci.

Ces rémunérations consistent dans la concession gratuite au salarié d'un bien dont l'employeur est propriétaire ou locataire ou dans la fourniture de services.

Toutefois, la valeur des avantages en nature perçus par des employés au pair ne recevant, ni rémunérations en espèces, ni allocation représentative de frais, est négligée pour l'assiette de l'impôt.

Sont constitutifs d'avantages en nature: le logement, la domesticité, l'eau, l'électricité, le téléphone, la mise à disposition d'un véhicule, la prise en charge des frais de voyage et de séjour-congé et la nourriture.

Les avantages en nature sont pris en compte pour leur montant réel.

En ce qui concerne la mise à disposition d'un logement, la valeur retenue est le loyer ou la valeur locative cadastrale. En ce qui concerne la mise à disposition d'un véhicule, la valeur retenue est le tiers (1/3) de l'annuité d'amortissement normal du véhicule.

Art. 40 du CGI : L'impôt est établi chaque année sur les bénéfices réalisés l'année précédente.

Les contribuables sont tenus d'arrêter chaque année leurs comptes à la date du 31 décembre, sauf en cas de cession ou cessation d'activités en cours d'année.

Les entreprises nouvelles, créées antérieurement au 30 juin sont tenues d'arrêter leur premier exercice comptable au 31 décembre de la même année. Celles créées postérieurement au 30 juin sont autorisées à arrêter leur premier exercice comptable au 31 décembre de l'année suivante. Dans ce dernier cas, elles doivent faire parvenir à l'administration fiscale une lettre d'information au plus tard 15 jours avant la date légale prévue pour le dépôt des états financiers. L'impôt est établi sur les bénéfices réalisés au cours de cette période.

Art. 69 du CGI: 1 - Les revenus nets des diverses catégories sont évalués d'après les règles fixées aux articles 14 à 68 du présent code sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant que les revenus ont leur source au Togo ou hors du Togo. Toutefois, en ce qui concerne les entreprises et exploitations situées hors du Togo, les règles fixées par le présent code pour la détermination forfaitaire des bénéfices imposables ne sont pas applicables.

2 - Dans le cas des revenus d'affaires imposés suivant le régime du réel dont les résultats d'ensemble comprennent des revenus relevant de plusieurs catégories ou provenant d'exploitations situées hors du Togo, il est fait état de ces résultats d'ensemble sans qu'il y ait lieu de les décomposer entre leurs divers éléments dans la déclaration prévue à l'article 38 du livre des procédures fiscales.

3 - Les produits de contrats de capitalisation et placements de même nature sont imposés dans les mêmes conditions que les revenus énumérés à l'article 47 du présent code. Par placements de même nature, il faut comprendre tous ceux qui font appel à la technique de la capitalisation, notamment tous les contrats d'assurance sur la vie qui comportent une valeur de rachat ou la garantie du paiement d'un capital à leur terme.

Cependant, certaines modalités particulières sont mises en place :

a) - Lorsque la durée réelle du contrat est au moins égale à six (06) ans, les produits correspondants ne sont pas retenus pour le calcul de l'impôt ;

- lorsque la durée réelle du contrat est inférieure à six (06) ans, les produits correspondants ne sont considérés comme un revenu pour l'application de l'impôt que pour une fraction de leur montant. Cette fraction est fixée à :

100% si la durée réelle du contrat est inférieure à deux (02) ans ;

70% si la durée réelle du contrat est de deux (02) ans au moins ;

50% si la durée réelle du contrat est de trois (03) ans au moins ;

40% si la durée réelle du contrat est de quatre (04) ans au moins ;

- 30% si la durée réelle du contrat est de cinq (05) ans au moins.

b) Les produits des contrats de capitalisation et placements de même nature ne sont pas retenus pour le calcul de l'impôt si l'option pour la conversion en une rente viagère était prévue dans le contrat initial et a été exercée au plus tard à la date d'échéance du contrat.

c) Lorsque le dénouement du contrat de capitalisation ou du placement de même nature intervient à la suite du licenciement ou de la mise à la retraite anticipée ou de l'invalidité du bénéficiaire ou de son conjoint, les produits dégagés ne sont pas retenus pour le calcul de l'impôt quelle que soit la durée effective réelle du contrat.

4 - Par dérogation aux articles 16, 24 et 56 du présent code, si au cours d'une année, un contribuable a réalisé un revenu exceptionnel tel que la plus-value d'un fonds de commerce ou la distribution de réserve d'une société et que le montant de ce revenu exceptionnel dépasse la moyenne des revenus nets d'après lesquels ce contribuable a été soumis à l'impôt sur le revenu au titre des trois dernières années, l'intéressé peut demander qu'il soit réparti pour l'établissement de cet impôt sur l'année de sa réalisation et les années antérieures non couvertes par la prescription. Cette disposition est applicable pour l'imposition de la plus-value d'un fonds de commerce à la suite du décès de l'exploitant. La même faculté est accordée au contribuable qui, par suite de circonstances indépendantes de sa volonté, a eu au cours d'une même année la disposition de revenus correspondant, par la date normale de leur échéance, à une période de plusieurs années. En aucun cas les revenus visés au présent article ne peuvent être répartis sur la période antérieure à leur échéance normale ou à la date à laquelle le contribuable a acquis les biens ou exploitations ou a entrepris l'exercice de la profession, générateurs desdits revenus. Les contribuables qui entendent bénéficier des dispositions du présent article doivent joindre à leur déclaration annuelle de revenu, une note indiquant avec toutes les justifications utiles, le total des revenus dont l'échelonnement est demandé.

Art. 84 du CGI: Sont exonérées, les plus-values résultant de la cession :

d'actifs autres que les titres miniers et les licences d'exploitations délivrés au Togo, consentie par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés ;

de l'immeuble constituant la résidence principale du contribuable lorsqu'il s'agit d'une première mutation;

- d'immeubles autres et de droits immobiliers dont le prix de cession n'excède pas la somme de deux millions (2 000 000) de francs CFA;

- de terrains agricoles ou destinés à la culture;

des biens immobiliers inscrits dans le patrimoine d'exploitation des personnes physiques soumises à l'impôt sur les revenus catégoriels relevant des bénéfices industriels, commerciaux et agricoles ou non commerciaux.

Pour les immeubles, la plus-value est intégralement taxable dès lors que le bien est cédé moins de cinq (05) ans après son acquisition ; et pour les actions et parts sociales, moins de deux (02) ans après leur acquisition.

En tout état de cause, les moins-values réalisées au titre d'un bien ne sont pas imputables sur les plus-values réalisées au titre d'autres biens.

Art. 88 du CGI: a) La plus-value imposable est constituée par la différence entre le prix de cession et le prix d'acquisition.

b) En principe, les prix de cession et d'acquisition à retenir sont les prix réels tels qu'ils sont stipulés dans l'acte correspondant.

c) Lorsque le bien a été acquis ou cédé à titre gratuit, le prix à retenir pour le calcul de la plus-value est la valeur vénale du bien au jour de la mutation à titre gratuit.

Les plus-values de cession d'actions et parts sociales, réalisées plus de deux ans après leur acquisition sont réduites de 10%.

Art. 92 du CGI: 1- Sont passibles de l'impôt sur les sociétés quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés anonymes unipersonnelles, les sociétés par action simplifiées, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés à responsabilité limitée unipersonnelles lorsque l'associé unique est une personne morale.

2- Sont également assujettis audit impôt :

a- les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés en participation, les sociétés de fait, les groupements d'intérêt économique ; b- les sociétés coopératives, les groupements et leurs unions et fédérations, ainsi que les confédérations des sociétés coopératives et des groupements ; quelle que soit leur activité ;

c- les personnes morales et sociétés se livrant à des opérations d'intermédiaires pour l'achat ou la vente d'immeubles ou de fonds de commerce ou qui habituellement, achètent en leur nom les mêmes biens en vue de les revendre, et les sociétés de crédit foncier ; d- les personnes morales et sociétés qui procèdent au lotissement et à la vente des terrains leur appartenant; e- les personnes morales et sociétés qui donnent en location un établissement commercial ou industriel muni du mobilier et du matériel nécessaire à son exploitation, que la location comprenne ou non tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie.

f- les adjudicataires, concessionnaires et fermiers de droits communaux ;

g- les sociétés d'assurances et de réassurances, quelle que soit leur forme ;

h- les banques et établissements financiers ;

i- les loueurs d'appartements meublés ;

j- les établissements publics, les organismes de l'Etat ou des collectivités décentralisées qui jouissent de l'autonomie financière et qui se livrent à une activité à caractère industriel ou commercial;

k- toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations à caractère lucratif, y compris les sociétés et autres entités non-résidentes disposant d'un établissement stable au Togo.

3 - Les associés ou membres des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés en participation, des sociétés de fait, les groupements d'intérêt économique; des sociétés civiles professionnelles, l'associé unique personne physique de la société à responsabilité limitée, peuvent opter pour le régime de l'impôt sur le revenu. Pour être valable, la demande d'option doit être signée par tous les associés et notifiée au service du lieu d'imposition dans les trois (03) mois du début de l'exercice fiscal.

L'option est irrévocable et ne peut être exercée par les sociétés de personnes issues de la transformation antérieure de sociétés de capitaux.

Art. 95 du CGI : L'impôt sur les sociétés est dû en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées au Togo ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée au Togo par une convention internationale relative aux doubles impositions.

1) Sont réputées exploitées au Togo :

a) les sociétés et autres entités résidentes au Togo, c'est- à-dire dont le siège social, le lieu de direction effective ou la plateforme électronique est situé au Togo;

b) les sociétés et autres entités non-résidentes disposant d'un établissement stable au Togo sous réserve des dispositions des conventions internationales relatives aux doubles impositions.

L'exploitation d'une entreprise s'entend de l'exercice habituel d'une activité commerciale qui peut soit s'effectuer dans le cadre d'un établissement stable, soit résulter de la réalisation d'opérations formant un cycle commercial complet.

2) L'expression établissement stable désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité.

Constituent notamment des établissements stables :

a) un siège de direction ou d'exploitation;

b) une succursale ;

c) un magasin de vente ;

d) un entrepôt ;

e) un bureau;

f) une usine ;

g) un atelier;

h) une mine, carrière ou autre lieu d'extraction de ressources naturelles ;

i) un chantier de construction, un projet de montage ou d'installation ou des activités de supervision liées à ce projet, mais seulement si ce chantier de construction, ce projet ou ces activités durent plus de six (06) mois.

3) On ne considère pas qu'il y a établissement stable si :

a) il est fait usage d'installations aux seules fins de stockage ou d'exposition de marchandises appartenant à l'entreprise;

b) des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de stockage ou d'exposition;

c) des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de transformation par une autre entreprise ;

d) une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins de publicité ;

e) une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins d'exercer, pour l'entreprise, toute autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire ;

f) une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins de l'exercice cumulé d'activités mentionnées aux points a) à e) à condition que l'activité d'ensemble de l'installation fixe d'affaires résultant de ce cumul garde un caractère préparatoire ou auxiliaire.

4) Une personne agissant au Togo pour le compte d'une entreprise non résidente au Togo, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant visé au point 7 ci-après, est considérée comme établissement stable :

a) si elle dispose au Togo de pouvoirs généraux qu'elle y exerce habituellement lui permettant de négocier et de conclure des contrats au nom ou pour le compte de l'entreprise;

b) si elle conserve habituellement au Togo un stock de marchandises sur lequel elle prélève régulièrement des marchandises aux fins de livraison au nom ou pour le compte de l'entreprise.

5) Une entreprise d'assurances ou de réassurances non résidente au Togo est considérée comme ayant un établissement stable au Togo si elle y perçoit des primes ou assure des risques qui y sont courus par l'intermédiaire d'un employé ou par l'intermédiaire d'un représentant qui n'entre pas dans la catégorie de personnes visées au point 7 ci- après.

6) On ne considère pas qu'une entreprise non résidente au Togo a un établissement stable au Togo du seul fait de l'achat de marchandises pour le compte de l'entreprise.

7) On ne considère pas qu'une entreprise non résidente au Togo a un établissement stable au Togo du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité.

Ces principes sont applicables pour déterminer la situation au regard de l'impôt togolais tant des opérations extraterritoriales réalisées par les sociétés togolaises que des opérations réalisées au Togo par les sociétés étrangères.

Art. 96 du CGI : L'impôt est établi chaque année sur les bénéfices réalisés l'année précédente.

Les contribuables sont tenus d'arrêter chaque année leurs comptes à la date du 31 décembre, sauf en cas de cession ou de cessation d'activités en cours d'année.

Les sociétés nouvelles, créées antérieurement au 30 juin, sont tenues d'arrêter leur premier exercice comptable au 31 décembre de la même année. Celles créées postérieurement au 30 juin sont autorisées à arrêter leur premier exercice comptable au 31 décembre de l'année suivante. Dans ce dernier cas, elles doivent faire parvenir à l'administration fiscale une lettre d'information au plus tard 15 jours avant la date légale prévue pour le dépôt des états financiers. L'impôt est établi sur les bénéfices réalisés au cours de cette période.

Art. 99 du CGI : a) Les rémunérations directes ou indirectes y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais alloués par les entreprises ne sont admis en déduction des résultats que dans la mesure où ils correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessifs eu égard à l'importance du service rendu et à la condition qu'ils soient justifiés et qu'ils aient donnés lieu aux prélèvements sociaux et fiscaux en vigueur.

b) L'indemnité légale pour congés payés revêt, d'un point de vue fiscal, le caractère d'un salaire de substitution qui constitue une charge normale de l'exercice au cours duquel le salarié prend le congé correspondant.

c) Les rémunérations allouées aux dirigeants des sociétés anonymes, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés par actions simplifiées, des sociétés de personnes, des sociétés civiles, sont admises en déduction des résultats dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu.

Il en est ainsi des traitements fixes ou proportionnels, jetons de présence et tantièmes spéciaux alloués au président du conseil d'administration, au directeur général, à l'administrateur provisoirement délégué, aux administrateurs remplissant des fonctions techniques, aux membres du directoire, aux membres du conseil de surveillance, aux gérants majoritaires et minoritaires, aux gérants non associés qu'ils appartiennent ou non à un collège de gérance majoritaire, aux gérants commandités, aux administrateurs de sociétés civiles, aux associés en nom des sociétés en nom collectif, aux commandités des sociétés en commandite simple et aux membres des sociétés en participation.

d) Les frais de manœuvres occasionnels embauchés et payés à la tâche et dont le temps d'emploi continu pour une personne n'excède pas un (01) mois, sont déductibles des résultats à condition:

- que l'entreprise déclare à la fin de chaque année civile sur un état modèle spécial fourni par l'Administration fiscale, la liste des bénéficiaires avec indication de leurs nom, prénoms, adresse et du montant total payé à chacun ;

- qu'elle acquitte sur le total de ces frais les cotisations patronales de sécurité sociale y afférentes.

e) Les charges sociales accessoires au versement des rémunérations allouées aux salariés sont déductibles au même titre que les rémunérations proprement dites. Il en est de même pour les cotisations versées par les entreprises au titre des régimes de retraites résultant d'obligations légales. Sont déductibles également, à condition de constituer un supplément de salaire imposable entre les mains du bénéficiaire, les parts patronales des cotisations volontaires ou complémentaires découlant d'un régime institué par l'employeur ou du contrat d'embauche. Elles ne sont pas considérées comme telles si le régime est institué par le syndicat de la profession et homologué par la Direction Générale du Travail et des Lois Sociales en faveur de tout le personnel salarié ou des catégories les moins favorisées.

f) Les allocations forfaitaires qu'une entreprise attribue à ses dirigeants ou aux cadres pour frais de représentation et de déplacement, sont déductibles pour l'assiette de l'impôt lorsque parmi ces charges ne figurent pas déjà les frais habituels de cette nature, remboursés aux intéressés. Les dirigeants s'entendent :

dans les sociétés de personnes et sociétés en participation lorsqu'ils n'ont pas opté pour leur imposition à l'impôt sur le revenu, des associés en nom et des membres de ces sociétés ;

dans les sociétés à responsabilité limitée, des gérants; dans les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées, du président du conseil d'administration, du directeur général, de l'administrateur provisoirement délégué, des membres du directoire et de tout administrateur ou membre du conseil de surveillance chargé de fonctions spéciales.

g) Les loyers et charges locatives des locaux professionnels et du matériel pris en location par l'entreprise constituent des charges déductibles à concurrence de la fraction échue ou courue au titre de l'exercice.

h) Les frais d'entretien et de réparation sont déductibles si conformément à leur objet ils sont destinés à maintenir en état les immobilisations et installations de l'entreprise sans donner une plus-value à ces biens ou à prolonger leur durée probable d'utilisation au-delà de la période d'amortissement retenue à l'origine.

i) Il y a lieu de comprendre parmi les charges déductibles de l'exercice en cours à la date de leur échéance, les primes d'assurances payées en vue de garantir les risques courus par les divers éléments de l'actif ou celles versées pour obtenir la couverture de charges éventuelles.

En outre, les primes d'assurances versées à des compagnies agréées au Togo dans le cadre d'un contrat de groupe d'épargne et de retraite souscrit en faveur du personnel salarié de l'entreprise, sont déductibles pour l'assiette de l'impôt.

j) Les frais de recherches, rémunérations d'intermédiaires et honoraires sont déductibles lorsqu'ils remplissent les conditions générales de déduction des charges.

k) Les redevances de cession ou concession de licences d'exploitation, de brevets d'invention, de marques de fabrique, procédés ou formules de fabrication et autres droits analogues en cours de validité sont déductibles dans la limite de 5% du chiffre d'affaires hors taxes. Toutefois, les sommes payées ne sont admises en déduction du bénéfice que si le débiteur apporte la preuve que ces dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas de caractère exagéré.

I) Les frais d'assistance technique et la quote-part de frais de siège incombant aux sociétés résidentes au Togo ne peuvent dépasser 25% du bénéfice imposable desdites sociétés avant déduction des frais en cause.

En cas de déficit, cette disposition s'applique sur les résultats de l'exercice bénéficiaire le plus récent non prescrit. Si aucun exercice non prescrit n'est bénéficiaire, le droit à déduction est définitivement perdu.

Les frais de siège correspondent aux frais de secrétariat, rémunérations du personnel employé au siège et autres frais engagés par la société mère pour les besoins de l'ensemble des filiales et/ou établissements stables.

Les frais d'assistance technique s'entendent des frais de transfert ou de complément à un savoir-faire ou à une technologie destinée à aider à la réalisation, à la mise en œuvre, au développement d'un produit ou d'une technique.

m) Les intérêts servis aux associés à raison des sommes versées par eux dans la caisse sociale, en sus de leur part de capital, quelle que soit la forme de la société, sont déductibles dans la limite de ceux calculés au taux d'intérêt légal majoré de trois (03) points.

Les intérêts des emprunts réalisés par les sociétés auprès de personnes physiques ou morales étrangères domiciliées ou résidentes hors du Togo autres que les banques et établissements financiers sont déductibles, à condition que ces emprunts soient justifiés et ce, dans la limite du taux d'intérêt légal.

Cette déduction est subordonnée à la condition que le capital de la société ait été entièrement libéré, qu'il s'agisse de constitution de société ou d'augmentation de capital.

Toutefois, le montant total des intérêts déductibles ne peut pas excéder trente pour cent (30%) de l'excédent brut d'exploitation; cette disposition ne s'applique pas aux banques et aux établissements financiers.

n) Les impôts, taxes et droits à la charge de l'entreprise et mis en recouvrement au cours de l'exercice sont déductibles sauf disposition expresse d'un texte de loi. Si des dégrèvements sont ultérieurement accordés sur les impôts déductibles, leur montant entre dans les recettes de l'exercice au cours duquel l'exploitant est avisé de ces dégrèvements.

o) L'ensemble des frais d'hôtels et de restaurants, les cadeaux justifiés sont admis en déduction dans la limite de 3% du montant du chiffre d'affaires hors taxes.

p) Les versements effectués au profit des associations sportives et culturelles, d'œuvres ou organismes d'intérêt général à caractère philanthropique, éducatif, culturel, scientifique, social reconnus d'utilité publique par l'autorité compétente, sont déductibles dans la limite de 1% du chiffre d'affaires hors taxes.

En ce qui concerne les dons effectués au profit des cantines scolaires instituées par l'Etat, ils sont déductibles intégralement.

Le bénéfice de cette disposition est subordonné à la double condition que :

- soit joint à la déclaration des résultats un relevé indiquant les montants, la date des versements et l'identité des bénéficiaires;

le résultat net imposable avant déduction de ces versements soit positif.

q) Les frais et charges de fournitures de biens et services sont déductibles, lorsqu'ils remplissent les conditions générales de déductibilité des charges.

r) Les abondements ou versements complémentaires effectués à l'occasion de l'émission et l'achat de parts de fonds commun de placement d'entreprise sont déductibles, à la condition que ledit fonds soit établi dans un Etat membre de l'UEMOA.

s) 1. Toutes sommes correspondant à des dépenses déductibles en vertu des dispositions du présent code payées ou dues par une personne physique ou morale domiciliée ou établie au Togo à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors du Togo et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ou un pays non coopératif, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

2. Cette limitation s'applique également aux transactions effectuées entre les entreprises établies sur le territoire togolais, dont l'une bénéficie d'un régime fiscal privilégié en vertu d'une loi, d'une convention, ou de toutes autres dispositions.

3. Les personnes sont considérées comme soumises à un régime fiscal privilégié, dans l'Etat ou le territoire considéré, si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou sur les revenus, dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun au Togo, si elles y avaient été domiciliées ou établies.

4. Sont considérés comme non coopératifs, les Etats et territoires qui ne se conforment pas aux standards internationaux en matière de transparence et d'échange d'informations dans le domaine fiscal, de manière à favoriser l'assistance administrative nécessaire à l'application de la législation fiscale togolaise et qui observe une fin de non-recevoir à une demande de signature de convention en matière d'échange de renseignements formulée par le Togo.

La liste desdits Etats et territoires est celle fixée par arrêté du ministre chargé des finances.

Art. 106 du CGI : - I. Doivent tenir à la disposition de l'Administration fiscale, une documentation complète rédigée en français permettant de justifier leur politique de prix de transfert pratiquée dans le cadre des transactions de toutes natures réalisées avec des entreprises liées établies au Togo ou hors du Togo :

1. les entreprises établies au Togo dont le chiffre d'affaires annuel hors taxes ou l'actif brut figurant au bilan est supérieur à vingt milliards (20 000 000 000) de Francs CFA;

2. les entreprises établies au Togo qui détiennent ou contrôlent à la clôture de l'exercice, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ou des droits de vote d'une entreprise dont le chiffre d'affaires annuel hors taxes ou l'actif brut figurant au bilan est supérieur à vingt milliards (20 000 000 000) de Francs CFA;

3. les entreprises établies au Togo qui sont détenues ou contrôlées, à la clôture de l'exercice, directement ou indirectement, pour plus de la moitié de leur capital ou de leur droit de vote par une entreprise dont le chiffre d'affaires annuel hors taxes ou l'actif brut figurant au bilan est supérieur à vingt milliards (20 000 000 000) de Francs CFA.

II. L'entreprise soumise à l'obligation de documentation complète doit fournir en même temps que sa déclaration de résultat une déclaration simplifiée résumant sa politique en matière de prix de transfert et indiquant :

1. la nature et le montant des transactions avec des entreprises liées au sens de l'article 105 du présent code ; 2. la dénomination sociale et l'adresse du siège social des entreprises liées visées ci-dessus.

Le modèle de déclaration susvisé est fourni par l'Administration fiscale.

III. Les entreprises qui ne remplissent pas les conditions de seuil du point I doivent néanmoins fournir la documentation simplifiée visée au point II.

IV. Par ailleurs, l'Administration fiscale peut exiger des entreprises qui ne remplissent pas les conditions du point I, toute information ou tous documents sur les relations qu'elles entretiennent avec des entreprises étrangères et sur la méthode de détermination des prix des transactions.

Art. 120 du CGI : Les personnes physiques passibles de l'impôt sur le revenu en raison de leurs activités industrielles, commerciales ou non commerciales et les sociétés et autres personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés sont passibles d'un minimum forfaitaire de perception. Il est dû en cas de déficit ou lorsque le résultat fiscal ne permet pas de déterminer un impôt supérieur à celui-ci.

Il est fait application d'un taux de 1% du chiffre d'affaires hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA), du dernier exercice clos. En aucun cas, son montant ne peut être inférieur à vingt mille (20 000) francs CFA pour les contribuables qui sont au régime du bénéfice réel d'imposition.

Le chiffre d'affaires correspond à celui de l'ensemble des opérations réalisées par les contribuables dans l'exercice de ses activités professionnelles courantes.

Toutefois, pour ces mêmes contribuables commercialisant des produits dont la marge brute autorisée est fixée par un acte réglementaire, la base est constituée par cette marge.

Art. 125 du CGI : 1 - Dans le cas de suspension, cessation ou de cession en totalité ou en partie d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale ou minière ou d'une exploitation agricole dont les résultats sont imposés d'après le régime du bénéfice réel, l'impôt sur le revenu dû en raison des bénéfices réalisés dans cette entreprise ou exploitation et qui n'ont pas encore été imposés, est immédiatement établi.

Les contribuables doivent dans un délai de quinze (15) jours, déterminé comme il est dit ci-après, aviser l'Administration fiscale de la suspension, cessation ou de cession et lui faire connaître la date à laquelle elle a été effective ainsi que, s'il y a lieu, les noms, prénoms et adresse du cessionnaire.

Le délai de quinze (15) jours commence à courir lorsqu'il s'agit :

- de la vente ou de la cession d'un fonds de commerce, du jour où la vente ou la cession a été publiée dans un journal d'annonces légales;

- de la vente ou de la cession d'autres entreprises, du jour où l'acquéreur ou le cessionnaire a pris effectivement la direction des exploitations;

d'une cessation d'entreprise, du jour de la fermeture définitive des établissements ;

- d'une suspension, du jour de la fermeture provisoire des établissements.

2 - Les contribuables sont tenus de faire parvenir à l'Administration fiscale dans le délai de trente (30) jours ci- dessus, outre les renseignements visés au deuxième alinéa du présent article, la déclaration de leur bénéfice réel accompagnée des documents prescrits en matière de tenue de comptabilité prévus par le livre des procédures fiscales. Les entreprises tenues aux obligations de documentations en matière de prix de transfert doivent fournir la documentation complète en même temps que les documents visés par le présent paragraphe.

A défaut de production, dans le délai fixé ci-dessus, des renseignements et de la déclaration visés au paragraphe précédent ou si, invités à fournir ces renseignements et cette déclaration, les contribuables s'abstiennent de les donner dans les quinze (15) jours qui suivent la réception de l'avis qui leur est adressé à cet effet, les bases d'impositions sont arrêtées d'office sans préjudice de l'application des sanctions prévues.

Les impositions établies dans les conditions prévues par le présent article sont immédiatement exigibles pour leur totalité.

Les dispositions du présent article sont applicables dans le cas de décès de l'exploitant. Les renseignements nécessaires pour l'établissement de l'impôt sont alors produits par les ayants droit du défunt dans les douze (12) mois suivant de la date de décès.

En cas de cession ou de cessation d'entreprise, les provisions constituées en matière d'impôt sur les sociétés et sur le revenu d'affaires et non encore employées sont considérées comme un élément du bénéfice immédiatement imposable.

Art. 127 du CGI : Avant la délivrance du permis d'embarquement, le service de l'émigration de la sûreté nationale est tenu d'exiger, de toute personne ayant son domicile fiscal au Togo mais quittant définitivement ou provisoirement le pays, la présentation d'une attestation de régularité fiscale ou d'un quitus fiscal.

Les services d'émigration de la police portuaire et de la police frontalière sont aussi tenus d'exiger la présentation d'une attestation de régularité fiscale ou d'un quitus fiscal avant d'autoriser le départ de toute personne ayant son domicile fiscal au Togo et quittant définitivement ce pays.

Art. 143 du CGI: Les personnes physiques à l'exception des entreprises relevant du régime de la taxe professionnelle unique et les personnes morales qui investissent au Togo dans les conditions ci-dessous définies peuvent bénéficier d'une réduction de la base d'imposition de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés.

Toutefois, le Tarif de la Taxe sur les Véhicules à Moteur est réduit de 50% pour les personnes physiques redevables de la Taxe Professionnelle Unique des Transporteurs Routiers.

Art. 243 du CGI : Des droits d'accises sont établis au profit du budget de l'Etat sur les produits ci-dessous énumérés et d'après les taux suivants :

Art. 162 du CGI :

Le tarif de la vignette sur les véhicules à moteur est fixé comme suit :

1. Motocyclettes

2. Véhicules affectés au transport de personnes :

3. Véhicules affectés au transport de marchandises et autres :

Art. 377 du CGI: La disposition de l'article 376 ci-dessus est applicable aux marchés et traités portant sur des opérations réputées actes de commerce par l'article 3 de l'acte uniforme portant sur le droit commercial général de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), faits ou passés sous signatures privées et donnant lieu au droit proportionnel établi par l'article 412 du présent code.

Le droit proportionnel édicté par ledit article est perçu lorsqu'un jugement portant condamnation ou reconnaissance intervient sur ces marchés et traités ou lorsqu'un acte public est fait ou rédigé en conséquence, mais seulement sur la partie du prix et des sommes faisant l'objet, soit de la condamnation ou reconnaissance, soit des dispositions de l'acte public.

Art. 600 du CGI : Sont soumis au droit proportionnel à raison des sommes et valeurs :

1. les billets à ordre ou au porteur, les rescriptions, mandats, traites, mandatements, ordonnances et tous autres effets négociables ou de commerce, même les

lettres de change tirées par seconde, troisième et duplicata et ceux faits au Togo et payables à l'étranger ;

2. les billets et obligations non négociables et les mandats à terme ou de place à place ;

3. les billets, obligations, délégations et tous mandats non négociables, quelles que soient d'ailleurs leur forme ou leur dénomination, servant à procurer une remise de fonds de place à place souscrits au Togo et payables hors de la République Togolaise et réciproquement ;

4. les effets venant de l'étranger et payables au Togo ; les effets tirés de l'étranger sur l'étranger et négociés, acceptés ou acquittés dans la République Togolaise ;

5. les warrants délivrés par les magasins destinés aux opérations de warrantage et endossés séparément des récépissés.

Art. 602 du CGI : Le timbre proportionnel est perçu suivant les tarifs et taux ci-après :

Art. 603 du CGI : Les lettres de change, billets à ordre ou au porteur, traites ou tous autres effets négociables ou de commerce tirés de l'étranger sur l'étranger et circulant au Togo, de même que tous les effets de même nature tirés de l'étranger et payables au Togo, sont valablement timbrés au

moyen de timbres mobiles en usage dans la République Togolaise.

Art. 623 du CGI: Pour les autres actes et documents, les tarifs de droits de timbres sont fixés comme suit :

Tarifs du droit de timbre des autres actes et documents

35

II-MODIFICATION DU LIVRE DES PROCEDURES FISCALES (LPF)

Art. 7 du LPF : Toute personne physique ou morale, entité et construction juridique qui entreprend une activité commerciale ou toute autre activité, susceptible d'entraîner des obligations fiscales, y compris l'exploitation de plateforme électronique, doit se faire immatriculer auprès de l'Administration fiscale dès le début de l'activité ou de la création de l'entreprise.

Toute personne physique ou morale susceptible de payer les impôts, droits et taxes en vigueur au Togo, est soumise obligatoirement à un système d'identification unique.

Il est délivré à cet effet par l'administration fiscale, un certificat d'immatriculation dont le contenu, les conditions d'octroi sont fixées par décision du Commissaire général.

L'Administration fiscale attribue aux personnes visées un numéro d'identification fiscale en abrégé « NIF » à utiliser pour tous les types d'impôts et taxes en vigueur ainsi que lors des transactions diverses. Le NIF est requis dans toutes les administrations et doit être marqué sur tous les documents ainsi que toutes les déclarations ou relevés à souscrire concernant une tierce personne.

Les procédures de domiciliations bancaires et de dédouanements liées aux opérations de commerce extérieur, les ouvertures de comptes commerciaux, les paiements auprès de tout receveur des impôts ne peuvent s'effectuer sans le NIF.

Les conditions d'attribution, de désactivation et de réactivation du NIF sont précisées par une décision du Commissaire général.

Art. 9 du LPF: Le quitus fiscal est délivré aux entreprises citoyennes et aux personnes qui se caractérisent par une conformité de leurs obligations fiscales pendant au moins un exercice fiscal. Sa durée de validité est d'une (01) année civile.

Il donne droit à des facilités administratives déterminées par le Commissaire général.

Seul l'original du quitus fiscal fait foi.

Art. 10 du LPF : Il est institué une attestation de régularité fiscale certifiant que l'entreprise qui en est titulaire est en règle vis-à-vis de ses obligations.

Sa durée de validité est de trois (03) mois calendaires n'excédant pas l'année civile.

L'attestation de régularité fiscale doit être exigée notamment par:

- les commanditaires des marchés publics quels que soient les soumissionnaires;

les banques et les établissements financiers pour les transferts de fonds ou pour tout concours sollicité par un professionnel;

- les services publics qui délivrent des agréments, visas ou carte de séjour;

- les services de l'émigration avant la délivrance du permis d'embarquement à toute personne ayant son domicile fiscal au Togo mais quittant définitivement le pays ; l'administration douanière lors de l'enlèvement des marchandises, sans préjudice des dispositions du code des douanes national.

En cas de non présentation de cette attestation par l'importateur, une retenue de 15% est opérée au cordon douanier sur la valeur en douane des marchandises. Cette retenue constitue un acompte provisionnel des dettes fiscales du contribuable.

La liste des opérateurs non concernés par cette retenue est publiée par l'Administration fiscale et est régulièrement mise à jour.

L'attestation de régularité fiscale n'est valable qu'en son original.

Elle donne droit à des facilités administratives déterminées par le Commissaire général.

Dans tous les cas où l'attestation de régularité fiscale est exigée, le quitus fiscal en tient lieu.

Art. 19 du LPF: Sauf dispositions expressément édictées, les impôts, droits et taxes établis par la législation et exigibles, sont déclarés et payables spontanément à l'échéance.

Toutefois, les dates limites ci-dessus sont reportées au premier jour ouvrable suivant lorsqu'elles coïncident avec un jour férié ou réputé férié à l'égard des caisses des comptables publics. En cas d'utilisation de la voie postale, le cachet de la poste fait foi de la date d'expédition. (Reste inchangé).

Art. 85 du LPF : Les taxes foncières sont dues pour l'année entière à compter du 1er janvier de l'année de l'imposition.

La taxe foncière est payable spontanément à la caisse du receveur des impôts. Les paiements sont effectués au moment du dépôt de la déclaration annuelle des immeubles selon un modèle fourni par l'administration fiscale.

Le propriétaire du sol et le locataire sont solidairement responsables du paiement de l'impôt.

Art. 86 du LPF : Chaque année, les propriétaires et principaux locataires et en leur lieu et place les gérants d'immeubles, sont tenus de déposer une déclaration auprès de l'administration fiscale, au plus tard le 31 mai de l'année d'imposition. La déclaration doit indiquer les mentions ci- après :

1 - les nom et prénoms usuels de chaque locataire, la consistance des locaux qui leur sont loués, le montant du loyer principal et, s'il y a lieu le montant des charges ;

2 - les nom et prénoms usuels de chaque occupant à titre gratuit et la consistance du local occupé ;

3 - la consistance des locaux occupés par le déclarant lui- même ;

4 - la consistance des locaux vacants;

5 - la superficie exacte des terrains imposables à la taxe foncière sur les propriétés non bâties.

Art. 89 du LPF: 1- La taxe d'habitation est établie pour l'année et recouvrée par moitié dans les quinze (15) premiers jours de chaque semestre.

2- Pour les redevables souscripteurs de compteur auprès de la compagnie en charge de la fourniture de l'énergie électrique, il est institué un mécanisme de collecte de la taxe dont les montants dus sont portés sur les factures de consommation de l'énergie électrique.

Un arrêté du ministre chargé des finances précise les modalités pratiques de recouvrement.

3- Les contribuables redevables de la taxe disposant d'un système autonome d'énergie électrique sont tenus de souscrire une déclaration au centre des impôts du lieu de situation de leur résidence.

Le paiement donne lieu à la délivrance d'une quittance qui doit être présentée obligatoirement pour l'obtention de toute pièce à caractère administratif.

Art. 99 du LPF: Sont soumises à une retenue à la source, les sommes versées en rémunération de prestations de services des professions non commerciales titulaires des revenus tels que définis à l'article 35 du Code général des impôts et utilisées au Togo par des débiteurs établis au Togo à des personnes qui y résident.

Sont également soumis à la retenue à la source les sommes versées aux intermédiaires en opération de banque et services de paiement tels que les agents généraux d'assurance, les courtiers, les commissionnaires, les agents d'affaires, les mandataires exclusifs et les mandataires de ces intermédiaires.

Sont considérés comme débiteurs établis au Togo :

- les personnes physiques et personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés ou à l'impôt sur le revenu catégorie revenus d'affaires ;

- l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics;

- les organisations non gouvernementales ;

- les projets et programmes.

La retenue est opérée au taux de :

10% si le bénéficiaire ne possède pas un numéro d'identification fiscale;

5% pour les autres.

Les retenues effectuées doivent être versées à la caisse du receveur chargé du recouvrement contre quittance au plus tard le 15 du mois suivant.

Les versements donnent droit, à des attestations individuelles de retenues que la partie versante est tenue de remettre aux personnes ayant fait l'objet de retenue.

Ces dernières peuvent faire valoir ces attestations sur les cotisations d'impôts qui sont à leur charge. Les crédits résiduels sont apurés par compensation dans les conditions définies par l'Administration fiscale. Ces crédits résiduels sont constatés par un certificat de crédit de retenue à la source.

Les entreprises relevant de la direction des grandes entreprises ne sont pas concernées par la présente

disposition en tant que redevables réels. Il leur est délivré une attestation de dispense à cet effet.

Art. 113 du LPF : 1 - Le défaut de la déclaration des résultats dans les délais prescrits est sanctionné par une amende de :

cent cinquante mille (150 000) francs CFA pour les contribuables relevant du système normal de comptabilité;

cent mille (100 000) francs CFA pour ceux relevant du système minimal de trésorerie dont le chiffre d'affaires est supérieur à trente millions (30 000 000) de francs CFA;

- vingt-cinq mille (25000) francs CFA en ce qui concerne le système minimal de trésorerie dont le chiffre d'affaires est inférieur à trente millions (30 000 000) de francs CFA.

2-l'Administration fiscale peut adresser par pli recommandé avec avis de réception, une mise en demeure d'avoir à fournir les documents susmentionnés dans un délai de quinze (15) jours.

Si la régularisation intervient dans le délai, l'amende est majorée de 10% des sommes dues. Au-delà, la majoration est de 20%.

3- Le défaut de déclaration de la documentation simplifiée dans le délai prescrit à l'article 106-II du code général des impôts est sanctionné par une amende de cinq cent mille (500 000) francs CFA.

Le défaut de déclaration soit pour absence de base taxable en toute matière fiscale, soit pour TVA créditrice, est sanctionné par une amende de cinquante mille (50 000) francs CFA sauf dispositions contraires.

Art. 124 du LPF : Les manquements ci-après constatés dans le cadre de la procédure d'enquête (facturation irrégulière, incomplète, inexistante, facturation de complaisance, refus de présentation de documents, voies de fait) sont punis dans les conditions ci-après :

Art. 186 du LPF : Tout manquement aux engagements souscrits et les défauts de productions de justifications en vue d'obtenir une réduction ou une suspension ou une exonération de droits d'enregistrement entraîne la déchéance du régime de faveur et l'application immédiate des droits normalement dus et d'une amende égale à la moitié de ces droits.

Art. 206 du LPF : I - Lorsqu'une entreprise est tenue à la constitution d'une documentation complète en matière de prix de transfert en application de l'article 106-I du CGI, cette documentation doit être tenue à la disposition de l'administration sous un format électronique dans un délai maximum de trois (03) mois à compter du dépôt de la déclaration de résultat. À l'issue de cette période, elle doit être fournie à la demande de l'administration fiscale. Le format doit permettre l'échange et la lecture des documents, indépendamment de l'environnement dans lequel ils ont été créés.

1- La documentation complète inclut les transactions réalisées :

entre l'entreprise et une ou plusieurs entreprises liées implantées au Togo ou hors du Togo ;

entre le siège d'une entreprise et ses succursales implantées au Togo ou hors du Togo.

2 - Les catégories de transactions al prendre en compte sont notamment:

a- celles qui correspondent à des produits : les ventes de biens, les prestations de services, les commissions, les conventions de trésorerie, les redevances de brevet, les redevances de marque, les redevances de savoir-faire, les autres redevances de droits de propriété intellectuelle, les garanties de bonne exécution, les garanties financières, les produits financiers, les flux sur instruments financiers al terme, les autres produits;

b- Celles qui correspondent à des charges : les achats de biens, les prestations de services, les commissions, les redevances de brevet, les redevances de marque, les redevances de savoir-faire, les autres redevances de droits de propriété intellectuelle, les garanties de bonne exécution, les garanties financières, les charges financières, les flux sur instruments financiers al terme, les autres charges ;

c- celles qui correspondent à des acquisitions et des cessions d'actifs portant sur : les brevets, les marques, les fonds de commerce, les immobilisations financières, les biens meubles incorporels, les biens meubles corporels, les biens immeubles.

3- La documentation complète en matière de prix de transfert est mise à jour annuellement et comprend les éléments suivants :

a) Des informations générales sur le groupe d'entreprises liées (le fichier principal) :

- une description générale de l'activité déployée, incluant les changements intervenus au cours de l'exercice vérifié ;

- un schéma illustrant la structure juridique et capitalistique du groupe ainsi que la situation géographique des entités ;

une description générale des structures juridiques et opérationnelles du groupe d'entreprises liées, comportant une identification des entreprises associées du groupe engagées dans des transactions contrôlées;

une description générale des fonctions exercées, des risques assumés et des actifs utilisés par les entreprises liées dès lors qu'ils affectent l'entreprise vérifiée;

une description précise de l'ensemble de la chaîne de valeur du groupe pour les activités qui affectent l'entreprise vérifiée et une identification des entités qui y participent;

une liste des principaux actifs incorporels détenus, notamment brevets, marques, noms commerciaux et savoir-faire, en relation avec l'entreprise vérifiée ; - une description générale de la politique de prix de transfert du groupe.

b) Des informations spécifiques concernant l'entreprise vérifiée (le fichier local):

une description de l'activité déployée par l'entreprise vérifiée, incluant les changements intervenus au cours de l'exercice vérifié, une analyse fonctionnelle détaillée et une description de la stratégie commerciale;

- une analyse fonctionnelle détaillée des entreprises liées pertinentes pour chaque catégorie de transactions contrôlées évoquée dans la documentation, y compris les éventuels changements par rapport aux années précédentes;

une description des opérations réalisées avec des entreprises liées, incluant la nature et le montant des flux de toute nature, y compris les redevances et prestations de services;

une description des accords de prestations de services concernant l'entreprise vérifiée. Ces informations incluent une description des capacités des principaux sites fournissant les services et des politiques appliquées en matière de prix de transfert pour déterminer les coûts des services, les répartir et déterminer les prix facturés pour les services intra-groupe;

- lorsque les achats de l'entreprise vérifiée sont effectués auprès d'une entreprise liée qui est une centrale d'achat ou une entité exerçant une fonction similaire d'achat de marchandises ou d'équipements en vue de les revendre à l'entreprise vérifiée : une description des opérations réalisées par cette centrale d'achat ou entité indiquant la nature et le montant des transactions qu'elle a effectuées et refacturées à l'entreprise vérifiée ainsi que, le cas échéant, le montant des commissions éventuellement facturées en relation avec ces opérations ou de la marge réalisée par la centrale ou entité ;

- lorsque les ventes de l'entreprise vérifiée sont effectuées auprès d'une entreprise liée qui revend ces marchandises ou équipement : une description de la méthode de détermination des prix de revente et une justification de la marge obtenue par cette entreprise ;

- une copie de tous les accords interentreprises importants conclus par l'entité locale ;

une liste des accords de répartition de coûts ainsi qu'une copie des accords préalables en matière de prix de transfert et des rescrits relatifs à la détermination des prix de transfert, affectant les résultats de l'entreprise vérifiée;

une présentation de la ou des méthodes de détermination des prix de transfert dans le respect du principe de pleine concurrence, comportant une analyse des fonctions exercées, des actifs utilisés et des risques assumés ainsi qu'une explication concernant la sélection et l'application de la ou des méthodes retenues;

une analyse des éléments de comparaison considérés comme pertinents par l'entreprise ;

les éléments de la comptabilité analytique pertinents pour l'analyse des prix de transfert;

une analyse de la profitabilité et des éléments pertinents de l'environnement économique et concurrentiel dans lequel la société évolue;

une copie des accords préalables en matière de prix de transfert (APP) unilatéraux, bilatéraux et multilatéraux existants ainsi que des autres décisions des autorités fiscales auxquelles la juridiction fiscale locale n'est pas partie et qui sont liées à des transactions contrôlées décrites plus haut.

Lorsque la documentation complète exige de fournir des informations concernant des transactions, seules les informations se rapportant à des transactions excédant un montant hors taxes de dix millions (10 000 000) de Francs CFA doivent être indiquées.

Cette documentation ne se substitue pas aux justificatifs afférents à chaque transaction.

II - Dans le cadre d'une vérification de comptabilité, le contribuable doit présenter sa documentation complète en prix de transfert au vérificateur al la date d'engagement de la vérification de comptabilité.

Si la documentation requise n'est pas présentée à cette date, ou ne l'est que partiellement, le vérificateur le constate dans un procès-verbal que le contribuable est inviteì al contresigner. Mention est faite de son refus éventuel.

En outre, le vérificateur adresse au contribuable une mise en demeure visant à produire la documentation ou à la compléter dans un délai de trente (30) jours, en précisant la nature des documents ou compléments attendus. Cette mise en demeure doit indiquer les sanctions applicables en l'absence de réponse ou en cas de réponse partielle.

L'absence de réponse ou la réponse partielle entraîne l'application:

1- D'une amende se portant au maximum à un pourcent (1%) du montant des transactions concernées par les documents et compléments qui n'ont pas été mis à disposition de l'Administration fiscale après mise en demeure; l'amende devant être modulée en fonction de la gravité des manquements constatés ;

2- Ou, en cas de rectification et si le montant est plus élevé, d'une majoration de 10% des droits mis à la charge du contribuable.

En outre, l'absence de réponse ou la réponse partielle peut entraîner l'imposition d'office du contribuable.

III. Lorsque, au cours d'une vérification de comptabilité, l'Administration fiscale a réuni des éléments faisant présumer qu'une entreprise, soumise ou non à l'obligation de constitution d'une documentation en matière de prix de transfert, a opéré un transfert indirect de bénéfices, elle peut demander à cette entreprise des informations et documents précisant :

1. la nature des relations entre cette entreprise et une ou plusieurs entreprises, sociétés ou groupements liés ; 2. la méthode de détermination des prix des opérations de nature industrielle, commerciale ou financière qu'elle effectue avec des entreprises, sociétés ou groupements visés au 1. et les éléments qui la justifient ainsi que, le cas échéant, les contreparties consenties ;

3. les activités exercées par les entreprises, sociétés ou groupements ;

4. le traitement fiscal réservé aux opérations visées au 2. et réalisées par les entreprises, sociétés ou groupements visés au 1 dont elle détient, directement ou indirectement, la majorité du capital ou des droits de vote.

Les demandes doivent être précises et indiquer explicitement, par nature d'activité ou par produit, le pays ou le territoire concerneì, l'entreprise, la société ou le groupement viseì ainsi que, le cas échéant, les montants en cause.

De surcroît, ces demandes doivent préciser al l'entreprise vérifiée, le délai de réponse qui lui est ouvert. Ce délai, qui ne peut être inférieur à deux (02) mois, peut être prorogeì sur demande motivée sans pouvoir excéder une durée totale de trois (03) mois.

Lorsque l'entreprise a répondu de façon insuffisante, le vérificateur lui adresse une mise en demeure d'avoir à compléter sa réponse dans un délai de trente (30) jours en précisant les compléments de réponses qu'elle souhaite.

Cette mise en demeure doit rappeler les sanctions applicables en cas de défaut de réponse.

Le défaut de réponse entraîne l'application :

1- d'une amende se portant au maximum à un pourcent (1%) du montant des transactions concernées par les documents et compléments qui n'ont pas été mis à disposition de l'Administration fiscale après mise en demeure; l'amende devant être modulée en fonction de la gravité des manquements constatés ;

2- ou, en cas de rectification et si le montant est plus élevé, d'une majoration de 10% des droits mis à la charge du contribuable.

En outre, le défaut de réponse peut entraîner l'imposition d'office du contribuable.

Art. 280 du LPF : Indépendamment de l'obligation de la présentation trimestrielle des répertoires pour le visa de l'administration fiscale, les notaires, huissiers, greffiers, les autorités administratives pour les actes qu'elles rédigent, doivent communiquer leur répertoire aux agents de l'Administration fiscale qui se présentent chez eux pour les vérifier.

Les notaires, avocats, huissiers, experts comptables, comptables agréés, commissionnaires en douanes agréés et assimilés et tous autres professionnels doivent requérir et détenir les informations relatives à la propriété et l'identité, notamment les informations sur les propriétaires légaux et sur les bénéficiaires effectifs, de toutes sociétés et autres entités ainsi que sur les constructions juridiques pour lesquelles leurs services sont requis lors des formalités relatives à la vie desdites sociétés, entités et constructions juridiques.

L'obligation de détention des informations sur les propriétaires légaux et les bénéficiaires effectifs s'étend à toutes les sociétés et autres entités ainsi qu'aux constructions juridiques. Les sociétés, les autres entités et les constructions juridiques doivent, outre leurs obligations déclaratives, détenir des informations sur l'identité des associés et de leurs partenaires lors de toute opération de souscription, de modification d'actions, de parts sociales ou lors de toutes opérations d'acquisitions de biens et services. Les associés et principaux dirigeants des sociétés, entités et constructions juridiques sont solidairement responsables avec les sociétés, entités et autres constructions juridiques, de la disponibilité, de la tenue du registre et de la déclaration annuelle des informations sur les bénéficiaires effectifs à l'Administration fiscale.

Les informations sur les bénéficiaires effectifs des sociétés, des autres entités et constructions juridiques sont ténues sur un registre et déclarées à l'Administration lors du dépôt des déclarations annuelles de revenus.

Un arrêté du Ministre chargé des Finances précise les modalités d'identification des bénéficiaires effectifs et de tenue du registre.

Il est fait obligation, à toutes personnes physiques ou morales qui réalisent des opérations d'importation, de transit ou d'exportation de biens et de marchandises sous forme de >>groupage» pour le compte d'autrui, de détenir et de communiquer aux agents de l'Administration fiscale, la liste nominative, adresses et numéro d'identification fiscale des importateurs et expéditeurs effectifs de ces biens, leurs quantités et leurs valeurs.

TITRE II

DISPOSITIONS RELATIVES AUX CHARGES DU BUDGET DE L'ETAT

Art. 16: Autorisations d'engagement (AE)

Les autorisations d'engagement (AE) sont définies comme la limite supérieure des dépenses pouvant être juridiquement engagées au cours de l'exercice.

Dans le cadre de l'exécution du budget de l'Etat pour l'exercice 2022, le Gouvernement dispose d'autorisations d'engagement qui s'élèvent à 726.855.595.000 FCFA pour les dépenses en capital.

Art 17: Crédits de paiement (CP)

Les crédits de paiement (CP) sont définis comme la limite supérieure des dépenses pouvant être ordonnancées ou payées pendant l'année pour la couverture des engagements contractés dans le cadre des autorisations d'engagement. Ils correspondent aux besoins de paiement (trésorerie) de l'exercice concerné, compte tenu du rythme de réalisation des engagements juridiques actés au titre de l'exercice ou de celui des années antérieures.

Au titre de l'exercice 2022, les crédits de paiement sont évalués à 1.779.191.684.000 FCFA pour l'ensemble des dépenses, décomposé comme suit :

- charges du budget général : 1.776.052.502.000 FCFA dont 1.329.973.686.000 FCFA de dépenses budgétaires et 446.078.816.000 FCFA de charges de trésorerie; dépenses des comptes spéciaux du Trésor : 3.139.182.000 FCFA.

134.067.258.000 FCFA;

17.118.145.000 FCFA ; :

Art. 18: Dépenses budgétaires

Les dépenses budgétaires comprennent les dépenses ordinaires et les dépenses en capital.

Les dépenses ordinaires sont constituées de :

-

- charges financières de la dette publique :

124.309.377.000 FCFA dont 106.910.070.000 FCFA au titre de la dette intérieure et 17.399.307.000 FCFA au titre de la dette extérieure ;

- dépenses de personnel

: 253.124.563.000 FCFA; - dépenses de biens et services : 142.476.010.000 FCFA; - dépenses de transferts courants: 140.536.599.000 FCFA; - dépenses en atténuation des recettes :

Les dépenses en capital, d'un montant de 535.459.879.000 FCFA, comprennent les :

dépenses d'investissement (hors PIP) :

- projets d'investissement

Art. 19: Charges de trésorerie

518.341.734.000 FCFA.

Les charges de trésorerie sont constituées des remboursements des produits des emprunts à court, moyen et long termes et de la réduction de la participation de l'Etat dans le capital de la Banque Togolaise du Commerce et de I'Industrie (BTCI) pour un montant de 446.078.816.000 FCFA dont 379.771.392.000 FCFA de remboursements d'emprunts intérieurs, 59.872.424.000 FCFA de remboursements d'emprunts extérieurs et 6 435 000 000 FCFA de réduction de la participation de l'Etat dans le capital de la BTCI.

Art. 20: Dépenses des comptes spéciaux du Trésor

Les dépenses des comptes spéciaux du Trésor sont les dépenses relatives aux comptes d'affectation spéciale pour un montant de 3.139.182.000 FCFA.

TITRE III

DISPOSITIONS RELATIVES A L'EQUILIBRE BUDGETAIRE ET FINANCIER

Art. 21: Solde budgétaire

Les recettes et les dépenses budgétaires de l'Etat font ressortir un solde budgétaire déficitaire d'un montant de 259.067.386.000 FCFA.

Art. 22: Solde de trésorerie et financement du déficit

Les ressources et les charges de trésorerie dégagent un solde excédentaire d'un montant de 259.067.386.000 FCFA.

charges de trésorerie et en recettes et dépenses des comptes spéciaux du Trésor à 1.779.191.684.000 FCFA.

DEUXIEME PARTIE

DISPOSITIONS RELATIVES AUX DEPENSES PAR MINISTERE ET INSTITUTION

TITRE I

ALLOCATION DES CREDITS DU BUDGET DE L'ETAT

Art. 24: Répartition des programmes par ministère

Le programme regroupe les crédits destinés à mettre en œuvre une action ou un ensemble cohérent d'actions représentatif d'une politique publique clairement définie dans une perspective de moyen terme. Les comptes spéciaux du trésor sont considérés comme des programmes budgétaires. Aux programmes sont associés des objectifs précis, arrêtés en fonction des finalités d'intérêt général et des résultats attendus.

Un programme peut regrouper tout ou partie des crédits d'une direction, d'un service, d'un ensemble de directions ou de services d'un même ministère.

Le déficit budgétaire est entièrement financé par le solde de trésorerie.

Au titre de l'exercice budgétaire 2022, cent quatre (104) programmes concourant à l'atteinte des objectifs de politiques publiques sont inscrits au sein des ministères dont trente (30) programmes pilotages et soixante-quatorze (74) programmes opérationnels y compris quatre (04) programmes relatifs aux comptes d'affectation spéciale. Le montant des crédits de paiement (CP) ouverts sur ces programmes est de 900.497.788.000 FCFA, réparti par programme comme suit :

Art. 23: Equilibre global

Pour l'exercice 2022, l'équilibre du budget de l'Etat s'établit en recettes et dépenses budgétaires, en ressources et

Tableau récapitulatif des programmes et dotations ministériels

Programmes comptes d'affectation spéciale (CAS)

Art. 25: Ouverture des dotations au profit des institutions

Conformément à l'article 45 de la loi organique n° 2014-013 du 27 juin 2014 relative aux lois de finances, cette deuxième partie de la loi de finances fixe, pour le budget général et les comptes spéciaux du Trésor, le plafond des crédits de paiement ouverts au titre des dotations et programmes ainsi que le plafond des autorisations d'engagement des projets d'investissement. Elle définit également les modalités de répartitions des fonds de concours, approuve les conventions financières de l'Etat et énonce des dispositions diverses.

Les crédits budgétaires non répartis en programme sont répartis en dotations. Chaque dotation regroupe un ensemble de crédits globalisés destinés à couvrir des dépenses spécifiques auxquelles ne peuvent être directement associés des objectifs de politique publique ou des critères de performance.

Au titre de l'exercice budgétaire 2022, il est ouvert des dotations d'un montant de 432.615.080.000 FCFA au profit des institutions et des crédits globaux et se répartissent comme suit :

Tableau récapitulatif des dotations des institutions et des crédits globaux

Art. 26: Ouverture des autorisations d'engagement et de crédits de paiement pour le financement des dépenses d'investissement

Les montants des autorisations d'engagement (AE) et des crédits de paiement (CP) sur les investissements concourant à l'atteinte des objectifs de politiques publiques, au titre de l'exercice 2022, sont fixés respectivement à 726.855.595.000 FCFA et 536.866.239.000 FCFA.

Art. 27: Comptes spéciaux du Trésor

Au titre de l'exercice 2022, il est ouvert des crédits de paiement (CP) d'un montant de 3.139.182.000 FCFA sur les comptes spéciaux du Trésor constitués uniquement des comptes d'affectation spéciale.

TITRE II

DISPOSITIONS PARTICULIERES

Art. 28: Dispositions relatives au transfert de crédits aux collectivités Territoriales

Les crédits de paiement accordés aux collectivités territoriales que sont les communes, les régions et le district autonome du grand Lomé, en application notamment, de la loi n° 2019-006 relative à la décentralisation et aux libertés locales du 26 juin 2019, le décret n°2019-130/PR du 09 octobre 2019 fixant les modalités d'organisation et de fonctionnement du Fonds d'appui aux collectivités territoriales (FACT), sont fixés à 4.000.000.000 FCFA.

Art. 29: Dispositions concernant la mise à disposition des crédits de paiement

La notification de la mise à disposition initiale des crédits de paiement est réalisée conformément à l'article 62 de la Loi organique n°2014-13 relative aux lois de finances du 27 juin 2014.

Art. 30: Dispositions relatives aux ordonnateurs des dépenses du budget de l'Etat

Est ordonnateur toute personne ayant qualité au nom de l'Etat ou des autres organismes publics de prescrire l'exécution des recettes et/ou des dépenses inscrites au budget, ainsi que les ordres de mouvements affectant le patrimoine de l'Etat.

En matière de recettes, l'ordonnateur constate les droits de l'Etat ou des autres organismes publics, liquide et émet les titres de créances correspondants.

En matière de dépenses, sous réserve des dispositions particulières, il procède aux engagements, liquidations et ordonnancements.

En matière de patrimoine, il émet des ordres de mouvements affectant les biens et matières de l'Etat et des autres organismes publics.

Les ordonnateurs peuvent déléguer tout ou partie des crédits dont ils ont la charge à des agents publics dont les responsables de programmes dans les conditions déterminées par les règlementations nationales.

Les ordonnateurs peuvent également être suppléés en cas d'absence ou d'empêchement dont notamment les ministres délégués et les Secrétaires d'Etat.

Les ministres et les présidents d'institutions constitutionnelles sont ordonnateurs principaux des dépenses du budget général et des comptes spéciaux du Trésor pour les crédits mis à leur disposition en application des dispositions de l'article 68 de la loi organique relative aux lois de finances. A ce titre, ils sont responsables :

- du bon emploi des crédits qui leur ont été ouverts ; de l'exacte application de la réglementation relative à la comptabilité publique ;

des engagements, de la liquidation et de l'ordonnancement des dépenses de leurs ministères ou institutions.

Toutefois, l'exécution des salaires relève exclusivement du ministre chargé des finances.

Le ministre chargé des finances est ordonnateur principal unique des recettes du budget général, des comptes spéciaux du Trésor et de l'ensemble des opérations de trésorerie.

A ce titre, il constate les droits de l'Etat, liquide et émet les titres de créances correspondants.

Il est ordonnateur principal des crédits des programmes de son ministère.

Art. 31: Dispositions relatives à l'exécution du budget de l'Etat

Les ordonnateurs exécutent le budget de l'Etat ou des autres organismes publics dans les conditions définies par la loi organique n° 2014-013 du 27 juin 2014 relative aux lois de finances et aux dispositions règlementaires en vigueur.

Ces opérations concernent les recettes, les dépenses et le patrimoine. Elles sont retracées dans la comptabilité budgétaire tenue par les ordonnateurs.

Le ministre chargé des finances est responsable de l'exécution de la loi de finances et du respect de l'équilibre budgétaire et financier, de la centralisation des opérations budgétaires des ordonnateurs, en vue de la reddition des comptes relatifs à l'exécution des lois de finances. A се titre, il dispose d'un pouvoir de régulation budgétaire qui lui permet, au cours de l'exécution du budget :

d'annuler un crédit devenu sans objet au cours de l'exercice;

d'annuler un crédit pour prévenir une détérioration de l'équilibre budgétaire et financier de la loi de finances.

Les présidents d'institutions et les ministres ne peuvent accroître, par aucune ressource particulière, le montant des crédits de leurs programmes ou dotations.

Tout agent d'un organisme public, qui engage les dépenses en dépassement des crédits ouverts, qui exécute une dépense sans engagement préalable visé par le Contrôleur financier, est personnellement et pécuniairement responsable de son acte sans préjudice des sanctions administratives et judiciaires, conformément aux dispositions règlementaires en vigueur.

La date limite des engagements, au titre des ressources internes, est impérativement fixée au 20 novembre 2022, à l'exception des états de salaires, des décomptes de travaux, des factures, des mémoires des travaux ou de prestations exécutées sur marchés pour lesquels la date limite des engagements est fixée au 10 décembre 2022.

Art. 32: Dispositions relatives à la déconcentration des services

Les contrôleurs financiers délégués relèvent du ministre chargé des finances et sont nommés par celui-ci auprès des ordonnateurs. Ils sont chargés du contrôle a priori des opérations budgétaires.

Ils donnent des avis sur la qualité de la gestion des ordonnateurs et sur la performance des programmes.

Il est rattaché à chaque ministère ou institution de la République, une trésorerie ministérielle ou trésorerie institutionnelle. Les trésoreries ministérielles et trésoreries institutionnelles, relevant du ministère en charge des finances, ont pour mission le paiement des dépenses des ministères ou institutions, la tenue de la comptabilité, le transfert des recettes au receveur général de l'Etat ainsi que la tutelle fonctionnelle des régies d'avances des ministères ou institutions.

Art. 33: Dispositions relatives aux marchés publics

Les marchés des départements ministériels et des institutions constitutionnelles seront approuvés par les ordonnateurs conformément aux dispositions règlementaires en vigueur.

TITRE III

DISPOSITIONS FINALES

Art. 34: La clôture du budget de l'Etat pour l'exercice 2022 est fixée au 31 décembre 2022.

Art. 35: La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat. Fait à Lomé, le 31 décembre 2021

Le Président de la République

Faure Essozimna GNASSINGBE

Le premier ministre

Victoire Sidémého TOMEGAH-DOGBE

LOI N° 2021-033 DU 31 DECEMBRE 2021 RELATIVE AUX MARCHES PUBLICS

L'Assemblée nationale a délibéré et adopté ; Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :

TITRE ler: OBJET-PRINCIPES GENERAUX - CHAMP D'APPLICATION

Article premier: Objet et définitions

La présente loi fixe les règles régissant la passation, l'exécution, le contrôle et la régulation des marchés publics en République Togolaise.

Au sens de la présente loi, on entend par :

marché public: un contrat écrit, sur support papier ou électronique, conclu par une ou plusieurs autorités contractantes avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix.

autorité Contractante: personne morale de droit public ou de droit privé qui bénéficie du concours financier ou de la garantie d'une personne morale de droit public qui conclut un marché public.

commande publique : ensemble des contrats conclus, à titre onéreux, dans le cadre des marchés publics et des partenariats public/privé permettant aux autorités contractantes de répondre à leurs besoins en fournitures, travaux et services.

dématérialisation: utilisation des moyens électroniques pour effectuer des opérations de traitements, d'échange et de stockage d'informations sans support papier à travers la messagerie électronique ou par l'emploi d'une plateforme en ligne, pour la passation, l'exécution, le règlement et la gestion du contentieux des marchés publics.

marché public de fournitures : le marché qui a pour objet l'achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente avec ou sans option d'achat de biens de toute nature y compris de matières premières, produits, équipements et objets sous forme solide, liquide ou gazeuse, ainsi que les services accessoires à la fourniture de ces biens.

marché public de travaux: le marché qui a pour objet soit l'exécution, soit, conjointement, la conception et l'exécution de travaux ou d'un ouvrage.

marché public de services : le marché qui a pour objet la réalisation de prestations de services physiques ou intellectuels, qui n'est ni un marché de travaux ni un marché de fournitures.

marché public de type mixte : le marché relevant d'une des trois catégories mentionnées ci-dessus qui peut comporter, à titre accessoire, des éléments relevant d'une autre catégorie.

réception des prestations: acte par lequel l'autorité contractante, après achèvement, déclare accepter les travaux, fournitures ou services.

sous-traitance : l'opération par laquelle un titulaire d'un marché confie, sous sa responsabilité, à une autre personne morale ou physique appelée sous-traitant, l'exécution d'une partie des prestations du marché conclu avec l'autorité contractante.

Les procédures de passation et d'exécution des marchés publics prennent en compte les spécificités applicables pour chaque type d'acquisition.

Art. 2: Principes généraux

Les procédures de passation, d'exécution et de règlement des marchés publics, quels que soient le montant et le financement, sont soumises aux principes suivants :

- l'économie, l'efficacité, l'efficience et l'équité du processus d'acquisition;

la concurrence et le libre accès des opérateurs économiques à la commande publique ;

- l'égalité de traitement des candidats ;

la reconnaissance mutuelle de normes techniques, d'actes et de procédures d'homologation et de certification reconnus par les Etats membres de l'Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) ;

la transparence et l'intégrité des procédures, leur rationalité, leur modernité et leur traçabilité ;

- le respect des normes environnementales, sociales et de développement durable, notamment la prise en compte de l'accessibilité universelle.

Sous réserve des dispositions applicables à la préférence communautaire et aux marchés réservés à certaines catégories d'opérateurs économiques ou de prestations, toute mesure ou disposition fondée sur la nationalité des candidats de nature à constituer une discrimination est interdite.

La prise en compte des aspects de développement durable au titre de la présente loi peut se traduire à travers la pré- qualification ou la sélection initiale des entreprises, le cahier des charges fonctionnel ou technique détaillé, les critères d'évaluation, les conditions des contrats ou le suivi de l'exécution des contrats.

Les exigences de pratiques durables de la passation de marchés publics peuvent s'appuyer sur des faits probants et sur des critères existants en matière de label social ou d'écolabel, du commerce équitable ou des informations recueillies auprès des parties prenantes du secteur privé, de la société civile ou de partenaires de développement.

Art. 3: Champ d'application

La présente loi s'applique aux marchés publics passés par les personnes morales, désignées ci-après sous le terme <<< autorité contractante » :

l'Etat ;

les collectivités territoriales ;

les établissements publics à caractère administratif, créés par l'Etat ou les collectivités territoriales ; les entreprises publiques dont le capital est totalement ou majoritairement détenu par l'Etat ou une autre personne morale de droit public;

les associations formées par une ou plusieurs personnes morales de droit public précitées.

Les dispositions de la présente loi s'appliquent :

aux marchés passés par les personnes morales de droit privé agissant pour le compte de l'Etat, ou d'une des personnes morales de droit public susvisées ; aux marchés passés par des personnes morales de droit privé, ou des sociétés d'économie mixte, lorsque ces marchés bénéficient du concours financier ou de la garantie de l'Etat ou d'une des personnes morales de droit public susmentionnées.

Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux marchés publics passés dans le cadre d'une coordination ou d'un groupement de commandes ou conclus par des accords- cadres de travaux, de fournitures ou de services au profit des autorités contractantes.

La présente loi s'applique également aux marchés publics passés en application d'accords de financement ou de traités internationaux ou bilatéraux dans la mesure où celle-ci n'est pas en contradiction avec lesdits accords ou traités.

Sont exclues du champ d'application de la présente loi, les opérations ci-après énumérées :

(i)

(ii)

les dépenses courantes d'abonnement d'eau, de salaires, d'électricité et de téléphone, de publication par voie de presse et d'insertions publicitaires ainsi que les publi-reportages par supports audio-visuels, envois postaux, abonnement aux journaux et télé ;

les biens, travaux et services dont les prix unitaires sont réglementés ou font l'objet d'une

tarification homologuée par un organisme officiel. Entrent notamment dans cette catégorie, l'acquisition des produits pétroliers destinés uniquement à l'usage des véhicules et engins de fonction ou de service ainsi que le gaz à usage domestique ou médical des autorités contractantes, à l'exception de ceux destinés à l'exploitation des centrales thermiques et énergétiques ou à des fins industrielles ;

(iii) l'acquisition des titres de transport terrestre, aérien, ferroviaire et maritime pour les besoins des missions des agents des autorités contractantes ;

(iv) l'hébergement et la restauration des agents des autorités contractantes, des participants dans les réceptifs hôteliers ou dans les structures ayant une telle vocation, à l'occasion de l'organisation de sommets officiels, de séminaires ou d'ateliers ou de missions à l'intérieur ou à l'extérieur;

(v)

l'acquisition, en cas de rupture de stocks, des médicaments et produits utilisés dans la médecine d'urgence ou dans la couverture universelle des populations vulnérables et dont la liste est fixée chaque année par arrêté du ministre de la santé, après avis de l'organe de régulation de la commande publique et de l'organe national de contrôle de la commande publique ;

(vi) l'acquisition des médicaments et produits pharmaceutiques essentiels conformément aux textes fixant les modalités d'approvisionnement pharmaceutique des services et formations sanitaires auprès d'une centrale d'achat de médicaments ;

(vii) les services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert des titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des autorités contractantes, et les services fournis par des banques centrales ;

(viii) les services d'arbitrage, de conciliation, d'assistance et de représentation juridique de l'Etat et de ses démembrements, les prestations d'assistance comptable, économique et financière à l'exception des prestations d'assistance technique ;

42 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE

(ix)

(x)

les contrats régis par les dispositions du code du travail, les contrats d'acquisition, de vente et de bail d'immeubles bâtis ou de terrains nus ;

les acquisitions de biens, les prestations de travaux et de services réalisées par les missions ou représentations diplomatiques et consulaires à l'étranger.

Art. 4: Seuils d'application des procédures

Les dispositions de la présente loi s'appliquent à tous les marchés publics quel que soit leur montant sous réserve des dispositions spécifiques relatives aux seuils de passation des marchés publics définis par décret en conseil des ministres.

Les évaluations faites par les autorités contractantes du montant de leurs marchés et les lignes budgétaires qui leur sont affectées n'ont pas pour effet de les soustraire aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu de la présente loi.

TITRE II: CADRE INSTITUTIONNEL DES MARCHES PUBLICS

Art. 5: Contenu du cadre institutionnel

Le cadre institutionnel mis en place par la présente loi repose sur le principe de la séparation des fonctions de passation, de contrôle et de régulation des marchés publics, destiné à prévenir les conflits d'intérêts, d'attribution et de compétence.

II comprend les organes de passation, de contrôle et de régulation des marchés publics.

Art. 6 : Organes de passation

Les organes de passation des marchés publics de l'autorité contractante sont constitués par la personne responsable des marchés publics et la cellule de gestion des marchés publics.

Ces organes sont assistés au besoin par les services techniques de l'autorité contractante bénéficiaire de l'acquisition ou par des personnes ressources extérieures compétentes.

Art. 7: Organes de contrôle

Il est créé auprès du ministre de l'économie et des finances un organe à compétence nationale, ci-après dénommé direction nationale du contrôle de la commande publique, chargé du contrôle a priori des procédures de passation des marchés publics mises en œuvre par les autorités contractantes et dont le montant est supérieur ou égal aux seuils déterminés par voie réglementaire. Cet organe est également compétent pour le contrôle a posteriori des procédures de passation des marchés publics dont le montant est inférieur aux seuils déterminés par voie réglementaire.

Il est créé auprès de chaque autorité contractante, un organe, dénommé commission de contrôle des marchés publics, chargé du contrôle de la régularité des procédures de passation des marchés publics en deçà d'un seuil fixé par voie réglementaire.

La direction nationale du contrôle de la commande publique s'assure que les organes de contrôle interne établis au sein des autorités contractantes ont les capacités et les moyens suffisants pour contrôler la régularité des procédures de passation.

Les organes de contrôle et leurs membres bénéficient, par leur statut, déterminé par voie réglementaire, de l'autorité, des moyens et ressources nécessaires à l'exercice de leurs activités.

Art. 8: Organe de régulation

Il est créé une autorité de régulation de la commande publique, dotée de la personnalité juridique, jouissant de l'autonomie de gestion administrative et financière.

Elle est l'organe de régulation de la commande publique et est rattachée à la Présidence de la République.

Son statut, ses procédures ainsi que les modalités de désignation de ses membres lui permettent de garantir une régulation indépendante du système des marchés publics et d'assurer une représentation tripartite et paritaire entre :

- les représentants de la Présidence de la République et de l'administration publique issus des ministères chargé des finances et de la justice;

les représentants des organisations professionnelles représentatives des opérateurs économiques des secteurs des bâtiments et travaux publics, du commerce et des services désignés selon les modalités définies par décret en conseil des ministres et

les représentants des organisations ou associations œuvrant dans le domaine de la bonne gouvernance, de l'éthique et de la lutte contre la corruption, désignés selon les modalités définies par décret en conseil des ministres.

L'autorité de régulation de la commande publique est habilitée à ester en justice.

L'autorité de régulation de la commande publique a pour mission d'assurer la régulation du système des marchés publics.

A ce titre, elle:

participe à la définition des politiques en matière de marchés publics ;

propose au gouvernement, en concertation avec la direction nationale du contrôle de la commande publique, les ministères techniquement compétents et les organisations professionnelles ainsi que la société civile, des projets de texte régissant les marchés publics, les documents types, les manuels de procédures, les guides d'évaluation et progiciels appropriés ainsi que des amendements de nature à améliorer la qualité et la performance du système des marchés publics;

- élabore, en collaboration avec la direction nationale du contrôle de la commande publique, les stratégies de professionnalisation et de renforcement des capacités des acteurs de la commande publique ;

- effectue des enquêtes et investigations par ses agents assermentés ;

- assure le règlement des différends relatifs aux procédures de passation et d'exécution des marchés publics; prononce l'exclusion et la condamnation à caractère pécuniaire ou l'une de ces sanctions à l'encontre des agents publics, des candidats, soumissionnaires et titulaires des marchés publics ayant enfreint la réglementation des marchés publics, sans préjudice des sanctions pénales encourues et des réparations civiles éventuellement dues ;

- fait procéder à des évaluations périodiques du système des marchés publics et à des audits indépendants réguliers des procédures de passation et d'exécution des marchés publics;

assure en collaboration avec la direction nationale du contrôle de la commande publique, la sensibilisation et l'information des acteurs sur le système des marchés publics.

Art. 9: Interdictions

Le cumul des fonctions de passation, d'exécution, de contrôle et de régulation des marchés publics au sein d'une ou de plusieurs autorités contractantes est interdit.

Le cumul des fonctions de poursuite, d'instruction et de sanction est également interdit.

La détention directe ou indirecte d'intérêts dans les entreprises soumissionnaires, l'exercice d'une fonction salariée ou de la perception de tout bénéfice, rémunération ou avantage sous quelque forme que ce soit, accordés par ces entreprises est interdite aux membres des organes de passation, d'exécution, de contrôle et de régulation des marchés publics.

Art. 10: Attribution et règles d'organisation

Les attributions, les modalités d'organisation et de fonctionnement des organes de passation, d'exécution, de contrôle et de régulation des marchés publics sont précisées par décret en conseil des ministres.

Art. 11: Redevance de régulation du système des marchés publics

Il est créé et mis à la charge des titulaires de marchés publics, quelle que soit la source de financement, une redevance de régulation dont le taux et l'assiette sont fixés par voie réglementaire.

La redevance de régulation n'est assimilable, ni aux droits, ni aux impôts et taxes exigibles dans les marchés publics. Le recouvrement de la redevance de régulation est assuré par l'autorité de régulation de la commande publique qui émet des ordres de recettes signés par le directeur général sur la base des marchés approuvés.

Les ordres de recettes sont des titres exécutoires.

L'ordre de recettes est notifié au titulaire du marché qui procède à son paiement par chèque, par virement bancaire ou par voie électronique sur le compte de l'autorité de régulation de la commande publique.

Le titulaire du marché dispose d'un délai de trente (30) jours calendaires à compter de la notification de l'ordre de recettes pour contester la créance devant le tribunal compétent statuant en dernier ressort.

L'autorité de régulation de la commande publique peut, à tout moment, notifier l'ordre de recettes à l'autorité contractante, au Trésor public ainsi qu'à tout débiteur connu du titulaire du marché aux fins du recouvrement direct, entre leurs mains, de la redevance de régulation.

La forme et le contenu de l'ordre de recettes sont fixées par voie réglementaire.

Les ressources issues de la collecte de la redevance de régulation sont destinées à financer l'exécution des missions de l'autorité de régulation de la commande publique.

Elles servent aussi à financer les besoins spécifiques de la direction nationale du contrôle de la commande publique et ceux des organes de gestion des marchés publics des autorités contractantes.

Un décret en conseil des ministres détermine la clé de répartition des ressources de la redevance de régulation du système des marchés publics.

Art. 12: Autres sources de financement de la régulation du système des marchés publics

Le financement de la régulation du système des marchés publics est en outre assuré par :

- les subventions de l'Etat ;

- les produits des amendes prononcées en cas de violation de la réglementation des marchés publics ;

les produits de cession des dossiers d'appels à la concurrence;

- les produits des prestations rendues aux intervenants du système des marchés publics à conditions que celles- ci ne soient pas en conflit avec les opérateurs économiques;

- les appuis et subventions des partenaires techniques et financiers;

- les revenus de ses biens, fonds et valeurs ;

- les dons et legs.

Les ressources de l'autorité de régulation de la commande publique sont des deniers publics et, à ce titre, elles sont gérées en tant que telles.

Les disponibilités de l'autorité de régulation de la commande publique sont déposées sur un compte ouvert dans les livres du Trésor public ou dans une banque commerciale après autorisation du ministre chargé des finances.

La gestion comptable et financière de l'autorité de régulation de la commande publique obéit aux règles de la comptabilité publique.

L'autorité de régulation de la commande publique est assujettie à la vérification des organes de contrôle de l'Etat et de la Cour des Comptes.

TITRE III: REGLES GENERALES APPLICABLES AUX PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

Chapitre 1er: Planification des marchés publics

Art. 13: Elaboration du plan prévisionnel

Les autorités contractantes sont tenues d'élaborer et de communiquer au public par voie électronique via la publication sur le portail des marchés publics leurs plans prévisionnels annuels de passation des marchés publics, établis en cohérence avec leur programme d'activités et les crédits qui leur sont alloués.

Les marchés passés par les autorités contractantes ont été préalablement inscrits dans ces plans prévisionnels et validés par la direction nationale du contrôle de la commande publique, sous peine de nullité, à l'exception des cas d'urgence, de secret ou de dérogations expresses prévus par la présente loi.

Art. 14: Modalités de détermination des besoins

La nature et l'étendue des besoins sont déterminées avec précision par les autorités contractantes avant tout appel à la concurrence ou toute procédure de négociation par entente directe en prenant en compte les objectifs de développement durable.

L'estimation des besoins fait obligatoirement l'objet d'une prospection préalable du marché. Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l'autorité contractante, à condition que leur utilisation n'ait pas pour effet de fausser la concurrence.

La détermination des besoins s'appuie sur des spécifications techniques normatives ou fonctionnelles définies avec précision, neutralité, professionnalisme, de manière non discriminatoire au regard de la consistance des biens à acquérir et tenir compte des objectifs à haute performance énergétique et des mesures de sauvegarde environnementales et de protection sociale. La définition du besoin n'est pas un cadre rigide au point de constituer un obstacle à l'innovation.

Le marché public conclu par l'autorité contractante a pour objet exclusif de répondre à ses besoins.

Art. 15: Disponibilité des crédits

Le lancement d'une procédure de passation d'un marché public est conforme aux principes de gestion des finances publiques, en ce qui concerne l'engagement, la liquidation, l'ordonnancement et le paiement des dépenses.

L'autorité contractante prend toutes mesures d'anticipation des procédures de passation des marchés publics afin de garantir l'efficacité de l'action publique.

L'autorité contractante s'assure de la mise en place et de la disponibilité du crédit avant la notification de l'attribution et la signature du marché conformément au plan prévisionnel annuel de passation de marchés validé par la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Chapitre 2: Conditions de participation aux marchés publics et procédures de passation

Art. 16: Conditions de participation

Les autorités contractantes définissent les capacités techniques et financières requises pour la participation des candidats aux procédures de passation des marchés publics.

Dans la définition de ces capacités, les autorités contractantes ne prennent aucune disposition discriminatoire à l'endroit des candidats aux marchés publics.

Les autorités contractantes ont l'obligation de prendre des mesures favorisant le libre accès aux marchés publics réservés à certaines catégories d'opérateurs économiques dans des conditions déterminées par décret en conseil des ministres.

Tout candidat qui possède les capacités techniques et financières nécessaires à l'exécution d'un marché public participe aux procédures de passation des marchés publics.

L'inexactitude des mentions obérant les capacités techniques, financières et les pièces administratives demandées dans le dossier d'appel à la concurrence ou leur fausseté est sanctionnée par le rejet de l'offre ou ultérieurement par la résiliation du marché, sans mise en demeure préalable et aux frais et risques du déclarant, sans préjudice des autres sanctions susceptibles d'être prises en vertu de la réglementation en vigueur.

L'autorité contractante peut demander aux entreprises candidates de produire un certificat de classification ou de qualification. Ce certificat est délivré, selon des critères objectifs et transparents, par un organisme officiel responsable de la classification des entreprises composé de façon paritaire par les représentants de l'Etat et des opérateurs économiques.

Le cadre juridique et institutionnel du système de qualification et de classification des entreprises est organisé suivant les modalités fixées par un décret en conseil des ministres.

Art. 17: Accès aux marchés publics réservés

Les autorités contractantes réservent un pourcentage de leurs marchés de travaux, de fournitures et de services aux entreprises appartenant aux personnes en situation d'handicap, aux jeunes et aux femmes togolais suivant des conditions précisées par décret en conseil des ministres.

Des marchés peuvent également être réservés aux entreprises régies par la charte des très petites, petites et moyennes entreprises, aux agripreneurs et aux artisans ou entreprises organisées sous forme de coopératives, associations dont le fonctionnement et les activités sont fondés sur un principe de solidarité et d'utilité sociale pour accroitre la production et la consommation des produits locaux.

Pour la passation de ces marchés réservés, les autorités contractantes veillent à alléger les formalités de participation ainsi que la constitution de garanties pour faciliter l'accès des très petites, petites et moyennes entreprises à l'appel à concurrence. Elles peuvent également prévoir des justifications de capacités financières adaptées à la cible.

Art. 18: Modes de passation des marchés publics

Les marchés publics sont attribués après mise en concurrence des candidats potentiels. L'appel d'offres ouvert est la règle.

Le recours à l'appel d'offres restreint, à l'appel d'offres précédé d'une pré qualification, à l'appel d'offres en deux étapes, à l'appel d'offres avec concours, à la procédure d'offre spontanée et au dialogue compétitif est autorisé par la direction nationale du contrôle de la commande publique, après justification de son choix par l'autorité contractante.

L'appel d'offres est la procédure par laquelle l'autorité contractante choisit l'offre substantiellement conforme aux spécifications techniques, évaluée économiquement la plus avantageuse, et dont le soumissionnaire satisfait aux critères objectifs de qualification préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d'appel d'offres et exprimés en termes monétaires, en vue de retenir l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix. Cette procédure s'achève sans négociation, sous réserve des dispositions applicables aux marchés d'innovation et au dialogue compétitif.

Les procédures de sollicitation de prix incluent la demande de renseignement de prix et la demande de cotation.

Le marché est passé par entente directe lorsque l'autorité contractante engage, sans formalité, les discussions qui lui paraissent utiles, avec un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs, ou prestataires de services. Le marché est passé par entente directe :

lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire; - lorsque les marchés concernent des besoins de défense et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat est incompatible avec des mesures de publicité ; ces marchés peuvent comporter des dispositions dérogatoires à la règlementation générale des marchés publics sur autorisation de la direction nationale du contrôle de la commande publique ;

lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques ou artistiques;

- lorsque les prestations sont liées à des projets d'intérêt stratégique ou de souveraineté ;

dans le cas d'extrême urgence notamment, pour les travaux, fournitures ou services que l'autorité contractante doit faire exécuter en lieu et place de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire défaillant ou dans les situations où les retards éventuels de livraison des

travaux, des fournitures et services sont susceptibles d'entraîner un risque préjudiciable au fonctionnement normal de l'Etat et ses institutions ;

dans le cadre d'un marché complémentaire confié au même titulaire sur la base des prix issus de la procédure initiale à condition que ces prestations ou travaux ne soient pas techniquement ou économiquement séparables du marché initial;

dans le cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d'appel à la concurrence, nécessitant une intervention immédiate, et lorsque l'autorité contractante n'a pas pu prévoir les circonstances qui sont à l'origine de l'urgence, notamment, les cas des marchés rendus nécessaires pour l'exécution d'office en urgence, des marchés passés pour faire face à des catastrophes naturelles, la survenance d'épidémies, de pandémies ou à un état d'urgence déclaré. Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence ;

- lorsqu'un opérateur économique propose de fournir des biens ou de réaliser des services ou travaux qui implique une innovation dans son secteur et une valeur ajoutée pour l'économie nationale avec une forte potentialité d'emploi local et de transfert de compétences et technologies.

Les marchés de prestations intellectuelles sont passés après consultation de candidats, sélectionnés après la publication d'un avis à manifestation d'intérêt et remise de propositions, sous réserve des marchés passés pour les procédures en deçà des seuils de passation déterminés par voie réglementaire.

Des procédures spécifiques sont déterminées par voie réglementaire pour la passation des marchés publics des entreprises publiques.

Art. 19: Transparence des procédures

Les modalités de mise à disposition des dossiers d'appel à la concurrence, de réception, d'ouverture publique et d'évaluation des offres sont déterminées par voie réglementaire, dans le respect des principes de la présente loi et sous réserve des régimes de préférence définis par la réglementation en vigueur.

Les procédures d'ouverture et d'évaluation des offres ou propositions font l'objet de documents soumis à publication dans les formes définies par voie réglementaire.

La procédure d'évaluation des offres ou propositions, effectuée de manière strictement confidentielle et dans le délai compatible avec le délai de validité des offres, a pour objet de s'assurer que le candidat ayant soumis l'offre évaluée économiquement la plus avantageuse, en fonction de critères exprimés en termes monétaires et substantiellement conforme aux spécifications techniques du dossier d'appel à la concurrence, possède bien les qualifications requises pour exécuter le marché de façon satisfaisante.

L'autorité contractante notifie à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre, le montant du marché attribué ainsi que le nom de l'attributaire retenu et observe le délai défini à l'article 37 de la présente loi, pour d'éventuels recours, avant de procéder à la signature du marché et de le soumettre à l'approbation de l'autorité compétente.

Dans ce délai, le soumissionnaire exerce, sous peine de forclusion, les recours dans les conditions prévues par la présente loi.

Art. 20: Approbation des marchés publics

Les marchés publics, selon la qualité de l'autorité contractante et en fonction des règles applicables en matière d'ordonnancement des dépenses publiques, sont transmis pour approbation par l'entité administrative chargée du contrôle des marchés publics, à une autorité approbatrice qui est obligatoirement distincte de l'autorité signataire.

Dans le cas où, l'autorité signataire d'un marché public est également l'autorité d'approbation, la signature du marché est déléguée.

TITRE IV: EXECUTION ET REGLEMENT DES MARCHES PUBLICS

Chapitre 1er: Exécution des marchés publics

Art. 21: Droits et obligations des parties contractantes

Les clauses du marché précisent les conditions d'exécution des prestations qui sont liées à son objet.

Les conditions d'exécution contenues dans les cahiers des clauses administratives générales peuvent prendre en compte

des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à la préservation de l'environnement, à la protection sociale, à la promotion de l'emploi, à la lutte contre les discriminations ou à la lutte contre les violences basées sur le genre. Les autorités contractantes et les titulaires de marchés publics s'engagent à s'y conformer.

Les cahiers des clauses administratives générales qui décrivent les conditions d'exécution de chaque type de marché sont incorporés aux dossiers types de passation des marchés publics élaborés par l'organe de régulation de la commande publique pour chaque catégorie de marché.

Art. 22: Sous-traitance

Le titulaire d'un marché peut, sous sa responsabilité, sous- traiter prioritairement aux entreprises nationales ou communautaires, l'exécution d'une partie des prestations de son marché, dans les conditions fixées par voie réglementaire. La sous-traitance de la totalité d'un marché est prohibée.

Toutefois, l'autorité contractante exige que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées exclusivement par le titulaire.

Les clauses environnementales et sociales qui engagent le titulaire du marché telles que stipulées dans le contrat s'appliquent systématiquement aux sous-traitants. Leur application rigoureuse relève de la responsabilité pleine et entière du titulaire du marché.

Sont réputés non écrits, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions du présent article.

Art. 23: Modalités d'acceptation et d'agrément de la sous-traitance

L'opérateur économique peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au long de son exécution à condition de l'avoir déclarée à l'autorité contractante et d'avoir obtenu l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement.

Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre, le soumissionnaire identifie dans son offre le ou les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel ainsi que la nature et le montant des prestations à sous- traiter.

Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient en cours d'exécution du marché, le titulaire en fait la demande à l'autorité contractante.

Les conditions d'acceptation du sous-traitant et d'agrément de ses conditions de paiement par l'autorité contractante sont fixées par décret en conseil des ministres.

Art. 24: Modification du marché

Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :

les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;

des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires;

les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;

les modifications ne sont pas substantielles.

Qu'elle résulte de l'accord de volontés des parties ou de la décision unilatérale de l'autorité contractante, la modification ne peut changer la nature globale du marché public.

Lorsque l'autorité contractante apporte unilatéralement une modification à un marché public, le titulaire a droit au maintien de l'équilibre financier du contrat.

Dans tous les cas, la modification d'un marché ne peut se faire que par voie d'avenant et sur autorisation préalable de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Art. 25: Résiliation du marché et ajournement

Il est mis fin à l'exécution d'un marché public soit pour motif d'intérêt général, soit à l'initiative d'une partie pour faute grave du cocontractant, soit par décision commune des parties. L'autorité contractante peut ordonner l'ajournement des travaux, fournitures ou services, objet du marché, avant leur achèvement, notamment en cas de retard dans l'exécution d'un ouvrage ou d'une non-conformité contractuelle avec les mesures de sauvegardes environnementale et sociale majeure ou d'un service dont la livraison d'une fourniture qui lui incombe est nécessaire à l'exécution du marché, ou pour toute autre raison qui lui est propre.

Les modalités de mise en œuvre de la résiliation et de l'ajournement sont déterminées par voie réglementaire.

Art. 26: Réception des prestations

L'autorité contractante, après achèvement, procède à la réception des travaux, fournitures ou services. Sauf stipulations contraires du marché, la réception met fin aux rapports contractuels entre l'autorité contractante et le titulaire du marché.

Chapitre 2: Règlement des marchés publics

Art. 27: Paiement

Le paiement d'un marché public est effectué après constatation du service fait et conformément aux dispositions contractuelles.

Art. 28: Délai de paiement

Les autorités contractantes assurent le paiement des sommes dues en exécution d'un marché dans un délai fixé par voie réglementaire et qui peut être différent selon les catégories d'autorités contractantes.

Lorsqu'un délai de paiement est prévu par le marché, celui- ci ne peut excéder le délai fixé par voie réglementaire.

Art. 29: Avances

Les marchés passés par les autorités contractantes donnent lieu à des versements à titre d'avances, dans les conditions prévues par voie réglementaire.

Art. 30: Acomptes

Les marchés passés par les autorités contractantes donnent lieu à des versements à titre d'acomptes dans les conditions prévues par voie réglementaire, dès lors que les prestations ont commencé à être exécutées.

Le montant d'un acompte n'excède la valeur des prestations auxquelles il se rapporte.

Art. 31: Pénalités de retard - Intérêts moratoires

Le non-respect des délais d'exécution des marchés publics expose les titulaires à des pénalités de retard dont le taux est déterminé par voie réglementaire.

Le retard de paiement est constaté lorsque les sommes dues au titulaire du marché ou au sous-traitant, qui a rempli ses

obligations légales et contractuelles, ne sont pas versées par l'autorité contractante à l'échéance prévue au marché ou à l'expiration du délai de paiement. Ce retard de paiement expose l'autorité contractante à des intérêts moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire.

Chapitre 3: Garanties - Cessions - Nantissements

Art. 32: Garanties

Les marchés prévoient, au stade de la passation et de l'exécution, des garanties à la charge du soumissionnaire ou du titulaire sous la forme de garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par décret en conseil des ministres.

Art. 33: Cession - nantissement des créances

Le titulaire d'un marché peut céder la créance qu'il détient sur l'autorité contractante à un établissement de crédit de la zone Union économique et monétaire ouest africaine.

Le titulaire d'un marché peut nantir la créance qu'il détient sur l'autorité contractante auprès d'un établissement de crédit de la zone Union économique et monétaire ouest africaine.

Chapitre 4: Contrôle de coûts

Art. 34: Contrôle du coût de revient des marchés

Les soumissionnaires, titulaires ou les sous-traitants à un marché passé sans mise en concurrence, fournissent à l'autorité contractante, si celle-ci en fait la demande, tous renseignements sur les éléments techniques et comptables de l'estimation du coût de revient des prestations qui font l'objet du marché.

Ils sont également tenus de présenter leurs bilans, comptes de résultat ainsi que leur comptabilité analytique et tous documents de nature à permettre l'établissement des coûts de revient.

La présente disposition s'applique aux marchés en cours d'exécution à la date de promulgation de la présente loi.

TITRE V: CONTENTIEUX RELATIF A LA PASSATION ET A L'EXECUTION DES MARCHES PUBLICS

Chapitre 1er: Contentieux de la passation

Section 1re: Recours devant l'autorité contractante

Art. 35: Recours gracieux devant la personne responsable des marchés publics

Tout candidat ou soumissionnaire qui s'estime être injustement écarté des procédures de passation des marchés publics introduit un recours à l'encontre des procédures et décisions rendues à l'occasion de la procédure de passation qui lui causent préjudice ou lui font grief, devant la personne responsable des marchés publics.

Ce recours gracieux prend la forme de requête adressée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie électronique, devant contenir les nom et adresse du demandeur, l'objet de la demande, l'exposé sommaire des motifs, l'énonciation et la communication des pièces que le requérant entend verser aux débats. La requête est affranchie d'un timbre fiscal.

Une ampliation de ce recours est faite à l'autorité de régulation de la commande publique à la diligence du requérant. Ce recours a pour effet de suspendre la procédure jusqu'à la prise de décision définitive de la personne responsable des marchés publics ou, le cas échéant, de celle de l'autorité de régulation de la commande publique, conformément aux dispositions de l'article 38 de la présente loi.

Art. 36: Objet du recours

Le recours contre les procédures de passation des marchés publics porte notamment sur :

le choix de la procédure de passation ou de sélection retenue;

la décision de pré-qualification ou d'établissement de la liste restreinte ;

les conditions de publication des avis ;

les règles relatives à la participation des candidats, à leurs capacités et aux garanties exigées ;

les spécifications techniques retenues ;

les critères d'évaluation;

la décision d'attribuer ou de ne pas attribuer le marché public.

La décision d'annulation d'une procédure de passation par une autorité contractante est insusceptible de recours et ne peut donner lieu à indemnités ou à débours.

Dans tous les cas, le requérant invoque à l'appui de son recours une violation caractérisée de la réglementation des marchés publics.

Art. 37: Délai du recours

Le recours d'un candidat contre la procédure de passation d'un marché public est exercé au plus tôt à compter de la date de publication de l'avis d'appel à concurrence et au plus tard dix (10) jours calendaires précédant la date limite prévue pour le dépôt des offres ou des propositions.

Le recours d'un soumissionnaire contre les résultats de l'évaluation des offres ou propositions est exercé dans un délai de sept (7) jours calendaires à compter de la date de notification desdits résultats.

La personne responsable des marchés publics dispose d'un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de saisine du requérant pour rendre sa décision de poursuivre ou d'annuler la procédure de passation.

Section 2: Recours devant l'autorité de régulation de la commande publique

Art. 38: Saisine de l'autorité de régulation de la commande publique

La décision rendue au titre de l'article 37 de la présente loi peut faire l'objet d'un recours devant l'autorité de régulation de la commande publique dans un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de la date de sa notification au requérant. En l'absence de décision rendue par l'autorité contractante dans le délai spécifié au dernier alinéa de l'article 37 de la présente loi, le requérant peut également saisir l'autorité de régulation de la commande publique.

Ce recours peut être exercé dans les mêmes formes et suivant les mêmes motifs que ceux prévus à l'article 35 de la présente loi. Il est subordonné au paiement des frais d'enregistrement dont le montant est fixé par décision du conseil de régulation de l'autorité de régulation de la commande publique. Le non-paiement de ces frais entraîne l'irrecevabilité du recours.

La procédure devant l'autorité de régulation de la commande publique respecte les principes du contradictoire, d'équité et de transparence suivant les modalités définies par décret en conseil des ministres.

Dès réception du recours, l'autorité de régulation de la commande publique examine si celui-ci est recevable et, dans l'affirmative, ordonne, dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de sa saisine, la suspension de la procédure de passation du marché.

A la demande de l'autorité de régulation de la commande publique, les parties au litige sont tenues d'apporter leurs concours aux mesures d'instruction en fournissant les documents et les pièces indispensables à l'examen du recours et à la manifestation de la vérité dans les délais fixés par décret en conseil des ministres, à l'issue desquels l'autorité de régulation de la commande publique tire toute conséquence d'une abstention ou d'un refus.

L'autorité de régulation de la commande publique rend sa décision sur le fond dans un délai de sept (07) jours calendaires à compter de la date de réception de la documentation utile à l'instruction du recours ou quinze (15) jours calendaires en cas de nécessité d'investigations.

Les décisions de l'autorité de régulation de la commande publique sont immédiatement exécutoires. Elles sont notifiées aux requérants et publiées sur le portail de la commande publique.

Art. 39: Objet de la décision sur le fond de l'autorité de régulation de la commande publique

La décision de l'autorité de régulation de la commande publique a pour objet de déclarer le recours fondé ou non fondé.

Lorsqu'un recours est déclaré fondé, l'autorité de régulation de la commande publique ordonne la correction de la violation alléguée, soit par annulation de la décision d'attribution et la reprise de l'évaluation des offres, soit par annulation de la procédure de passation et sa reprise.

La personne responsable des marchés publics se conforme à la décision de l'autorité de régulation de la commande publique en prenant, sans délai, les mesures édictées, de nature à remédier aux irrégularités constatées.

Lorsqu'elle déclare un recours non fondé, l'autorité de régulation de la commande publique ordonne la mainlevée de la suspension et la poursuite de la procédure.

Art. 40: Recours contre la décision de l'autorité de régulation de la commande publique

La décision de l'autorité de régulation de la commande publique peut faire l'objet de la part de l'autorité contractante ou du candidat ou soumissionnaire, d'un recours dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de leur notification ou publication. Le recours ne suspend pas l'exécution de la décision sauf en cas de sursis à exécution prononcé par le juge saisi du recours.

Les décisions rendues par le comité de règlement des différends de l'autorité de régulation de la commande publique, statuant en formation litiges, peuvent donner lieu à un recours devant la juridiction compétente.

Les décisions nominatives prises par le comité de règlement des différends de l'autorité de régulation de la commande publique statuant en formation disciplinaire ainsi que ses décisions administratives de portée générale peuvent faire l'objet d'un recours en cassation auprès de la chambre administrative de la Cour Suprême.

Quelle que soit la nature de la décision attaquée, le recours est jugé dans un délai d'un (1) mois à partir de la date de dépôt de la requête.

En cas d'irrégularité ayant affecté la procédure de passation du marché public, la partie qui s'estime lésée introduit un recours indemnitaire en réparation du préjudice réellement subi devant la juridiction administrative compétente à l'exclusion de tout autre recours si elle établit que l'irrégularité est la cause directe ayant conduit à son éviction.

Art. 41: Différends entre entités administratives

L'autorité de régulation de la commande publique est également compétente pour statuer sur les différends qui opposent une ou plusieurs entités administratives de passation ou de contrôle des marchés publics. Elle est saisie dans un délai de cinq (5) jours ouvrables soit à compter de la date de la décision faisant grief, soit, dans ce même délai, en l'absence de réponse de l'entité administrative saisie d'une réclamation.

A l'issue de l'instruction du dossier, l'autorité de régulation de la commande publique rend sa décision sur le fond.

Art. 42: Saisine d'office de l'Autorité de régulation de la commande publique

Sur le fondement des informations recueillies dans l'exercice de ses missions ou de toute information communiquée par des autorités contractantes, des candidats, soumissionnaires ou des tiers, l'autorité de régulation de la commande publique peut se saisir d'office et statuer conformément aux dispositions de l'article 39 de la présente loi.

Chapitre 2: Contentieux de l'exécution des marchés publics

Art. 43: Recours amiable et médiation

Les parties aux marchés publics doivent, préalablement à toute saisine de l'autorité de régulation de la commande publique, rechercher un règlement amiable à leurs différends liés à l'exécution du marché.

Si les parties n'aboutissent pas à un règlement amiable quinze (15) jours calendaires suivant la demande de règlement amiable, l'autorité de régulation de la commande publique peut être saisie à la diligence de l'une des parties.

L'autorité de régulation de la commande publique dispose d'un délai de quinze (15) jours calendaires renouvelable une fois à compter de la date de sa saisine pour tenter de concilier les parties. Le comité de règlement des différends nomme un médiateur parmi ses membres.

En cas de succès de la médiation, il est dressé procès- verbal constatant l'existence d'un accord sur la base d'une déclaration conjointe des parties attestant de la conclusion d'un accord transactionnel qu'elles communiquent au comité du règlement des différends. Ce procès-verbal signé par le médiateur et les parties a force exécutoire.

En cas d'échec de la médiation, un procès-verbal de non conciliation est établi et les parties au contrat peuvent saisir l'organe juridictionnel compétent.

Le recours à l'autorité de régulation de la commande publique ou à tout autre organe de médiation ou juridictionnel n'est pas suspensif de l'exécution du marché.

Les documents et informations échangés dans le cadre de la procédure de règlement amiable sont strictement confidentiels et ne peuvent être communiqués et produits devant une juridiction arbitrale ou judiciaire ni faire l'objet d'une quelconque divulgation, sauf accord écrit entre les parties au marché.

Les procès-verbaux visés au présent article ne peuvent être divulgués que par l'accord écrit des parties.

Art. 44: Recours contentieux

Tout différend qui n'a pas été réglé à l'amiable dans les quinze (15) jours calendaires suivant la date d'introduction du recours auprès de l'autorité de régulation de la commande publique et en cas d'un renouvellement, peut être porté, conformément au droit et aux stipulations contractuelles applicables devant les instances de médiation ou les juridictions étatiques compétentes.

Art. 45: Juridiction compétente

La juridiction compétente en matière de règlement des différends liés à l'exécution des marchés publics est celle désignée dans le corps des contrats.

Le recours à l'arbitrage est interdit sauf lorsqu'il résulte d'obligations spécifiées dans les conventions de financement extérieur.

Art. 46: Saisine d'office de l'autorité de régulation de la commande publique

L'autorité de régulation de la commande publique, dans la phase d'exécution du marché, se saisit d'office lorsqu'il est constaté des violations de la réglementation en vigueur, non constitutives d'un litige contractuel entre l'autorité contractante et le titulaire du marché et faire injonction, avec ou sans astreinte, de respecter la règlementation concernée.

La décision rendue en application du présent article peut faire l'objet d'un recours en cassation suivant le régime prévu à l'article 40, alinéa 3 de la présente loi.

Ni l'injonction, ni le recours contre la décision de l'autorité de régulation de la commande publique la prononçant n'ont pour effet de suspendre l'exécution du marché.

TITRE VI: REGLES D'ETHIQUE, SANCTIONS DES VIOLATIONS COMMISES DANS LES MARCHES PUBLICS ET GOUVERNANCE

Chapitre 1: Ethique, déontologie, alerte et signalement

Art. 47: Respect des règles d'éthique et de déontologie

Les acteurs publics et privés intervenant dans les procédures de passation, d'exécution, de contrôle, de règlement et de

régulation des marchés publics, à quelque titre que ce soit, s'engagent à respecter les dispositions du code d'éthique et de déontologie défini par décret en conseil des ministres.

Les candidats, soumissionnaires ou titulaires et les agents publics intervenant dans la passation, le contrôle, l'exécution, le règlement ou la régulation des marchés publics s'engagent à remplir des formulaires de déclaration d'intérêt.

Les candidats et soumissionnaires à la procédure de passation d'un marché public prendront par écrit dans leur offre, l'engagement de n'accorder aucun paiement, avantage ou privilège à toute personne agissant comme intermédiaire ou agent en vue de l'obtention du marché.

Art. 48: Alerte et signalement

Toute personne physique ou morale peut signaler ou révéler, de manière désintéressée et de bonne foi, des informations qu'elle a des motifs raisonnables de croire véridiques au moment où elle procède à leur divulgation et qui portent sur des faits susceptibles de constituer une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, tels qu'une violation du droit national ou communautaire des marchés publics, un abus d'autorité, un gaspillage, une discrimination, une fraude ou une atteinte à l'environnement, la santé publique ou la sécurité publique.

Sont exclus du régime de l'alerte et de signalement, les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couvert par le secret de défense ou de sécurité nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client.

Le dossier d'alerte constitué d'éléments factuels de preuves (courriers, rapports, documents comptables) et de témoignages est transmis à l'autorité de régulation de la commande publique qui met en place un dispositif de protection des auteurs d'alerte et de traitement efficace des signalements dans le respect de la confidentialité.

Les agents publics et les salariés du secteur privé auteurs d'alerte, ne peuvent faire l'objet de sanctions liées au signalement ou à l'alerte qu'ils ont effectués.

Les dispositions, procédures et mesures de protection ainsi que la confidentialité des auteurs d'alertes et dénonciateurs de fraude et de corruption dans les marchés publics seront déterminées par voie réglementaire.

Chapitre 2: Sanctions des violations commises en matière de marchés publics

Section 1: Sanctions des violations commises par les candidats, soumissionnaires ou titulaires

Sous-Section 1 : Typologie des violations commises

Art. 49: Pratiques anticoncurrentielles

Est coupable de pratiques anticoncurrentielles, tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services qui a :

procédé à des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d'établir les prix des offres à des niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver l'autorité contractante des avantages d'une concurrence libre et ouverte;

participé à des pratiques visant, sur le plan technique, à instaurer un fractionnement du marché ou à influer sur le contenu du dossier d'appel à la concurrence ; eu recours à de la surfacturation et/ou à de la fausse facturation dûment établie ;

tenté d'influer sur l'évaluation des offres ou sur les décisions d'attribution, y compris la proposition de tout paiement ou avantage indu;

fourni des informations ou des déclarations fausses ou mensongères, ou a fait usage d'informations confidentielles dans le cadre de la procédure d'appel à la concurrence ;

fourni des preuves ou attestations de qualifications techniques ou financières délibérément inexactes ; participé à la conception ou à l'usage de documents frauduleux relatifs aux marchés publics ;

sous-traité des prestations au-delà du taux fixé par la réglementation en vigueur ;

participé pendant l'exécution du marché à des actes et pratiques frauduleuses préjudiciables aux intérêts de l'autorité contractante, contraires à la réglementation applicable en matière de marché public susceptibles d'affecter la qualité des prestations ou leur prix ainsi que les garanties dont bénéficie l'autorité contractante.

Art. 50: Pratiques délictuelles

Constituent des pratiques délictuelles, les faits constitutifs de corruption, de trafic d'influence, d'abus de fonction, de prise illégale d'intérêt, d'enrichissement illicite et d'infractions dans la passation des marchés publics tels que définis dans le code pénal.

Les dossiers d'appel à concurrence contiennent une information sur les pratiques délictuelles et anticoncurrentielles ainsi que l'obligation pour le soumissionnaire de se conformer aux dispositions nationales et aux engagements internationaux souscrits par le Togo en matière de respect des droits humains, de droit du travail, de droit de l'environnement, de droit de l'urbanisme et de la construction, de règles d'hygiène et de sécurité ou encore en matière d'égalité de genres.

Sous-Section 2: Sanctions des violations

Art. 51: Sanctions des pratiques anti-concurrentielles

Sans préjudice des sanctions pénales prévues par les lois et règlements en vigueur, les sanctions suivantes peuvent être prononcées et, selon le cas, de façon cumulative, à l'encontre des candidats, soumissionnaires et titulaires qui ont été reconnus coupables de pratiques anti- concurrentielles:

a) le rejet de l'offre du soumissionnaire dans le cadre de l'appel à la concurrence en cours ou l'annulation de la décision d'attribution, le cas échéant ;

b) l'établissement d'une régie ou la résiliation du marché aux torts, risques et frais du titulaire, selon le cas ;

c) la confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures d'appel à la concurrence incriminées, dans l'hypothèse où elle n'aurait pas été prévue par le cahier des charges ;

d) l'exclusion de la concurrence pour une durée temporaire de trois (3) mois à cinq (5) ans en fonction de la gravité de la faute commise, y compris, en cas de collusion établie par l'autorité de régulation de la commande publique;

e) le retrait de leur agrément et/ou de leur certificat de qualification;

f) une sanction à caractère pécuniaire sous la forme d'une amende de dix millions (10 000 000) à deux cent millions (200 000 000) de francs CFA prononcés par l'autorité de régulation de la commande publique sans pour autant dépasser le montant prévisionnel du marché en cause ;

g) la restitution de l'avantage indu.

Art. 52: Sanctions des pratiques délictuelles

Sans préjudice des sanctions pénales encourues, les pratiques délictuelles visées à l'article 50 de la présente loi entraînent:

le rejet de l'offre, l'annulation de l'attribution ou du marché et la confiscation de la garantie correspondante, au besoin par la saisie de la somme consignée, cette sanction étant considérée comme inscrite d'office à titre de clause pénale dans tout marché public;

l'exclusion des marchés publics pour une durée de trois (3) à dix (10) ans et d'une amende de cinquante millions (50 000 000) à cinq cent millions (500 000 000) de francs CFA prononcés par l'autorité de régulation de la commande publique.

Les pratiques délictuelles entraînent de plein droit les sanctions prévues à l'article 51 b), c), e) et g) de la présente loi.

Section 2: Sanctions des violations commises par les agents publics

Art. 53: Violations, irrégularités et manquements

Les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contractantes engagent leur responsabilité personnelle pour les violations, irrégularités et manquements suivants :

fractionnement des dépenses ;

détention d'intérêts de nature à compromettre leur indépendance vis-à-vis d'une entreprise soumise au contrôle de leur administration ou en relation contractuelle avec celle-ci, qui ne se sont pas désistés au moment d'examiner les dossiers qui leur sont confiés;

conclusion de marchés avec des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services exclus de la participation des marchés publics;

dissimulation d'informations de nature à priver une personne ou une entité en droit de la connaître ; intervention injustifiée dans l'exécution de marchés non approuvés par l'autorité compétente ; violations des dispositions du code d'éthique et de déontologie de la commande publique en vigueur ; prise de décision par négligence coupable ou manifestement irrégulière ;

diffusion d'informations confidentielles.

Art. 54: Actes de corruption et pratiques frauduleuses

Les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contractantes engagent leur responsabilité personnelle pour les faits constitutifs de pratiques délictuelles, tels que prévus à l'article 50 de la présente loi.

Art. 55: Sanctions des agents publics

Sans préjudice des sanctions disciplinaires et financières ou des poursuites pénales qui pourraient être exercées à leur encontre, les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contractantes ayant violé la réglementation applicable en matière de marchés publics sont sanctionnés par l'autorité de régulation de la commande publique et selon les procédures applicables par une exclusion temporaire ou définitive de toute fonction relative au système de la commande publique. Si les faits de violation ont procuré un avantage indu à son auteur, ce dernier doit le restituer.

L'exclusion du système de la commande publique est prononcée par décision de l'autorité de régulation de la commande publique pour une durée de trois (3) mois à cinq (5) ans avec une amende de deux cent mille (200 000) à trois millions (3 000 000) de francs CFA, pour les violations prévues à l'article 53 de la présente loi.

L'exclusion du système de la commande publique est prononcée par décision de l'autorité de régulation de la commande publique pour une durée de cinq (5) ans à l'exclusion définitive avec une amende de cinq cent mille (500 000) à cinq millions (5 000 000) de francs CFA et la restitution des avantages indus, pour les violations prévues à l'article 54 de la présente loi.

L'autorité de régulation de la commande publique saisit les autorités hiérarchiques, ainsi que les juridictions judiciaires et financières compétentes des actes susceptibles de constituer des fautes disciplinaires, des infractions financières ou pénales commis par les agents publics, à l'occasion de la passation et de l'exécution ainsi que du contrôle et de la régulation des marchés publics.

Art. 56: Sort des contrats obtenus au moyen de pratiques frauduleuses

Tout contrat conclu, ou renouvelé au moyen de pratiques frauduleuses ou d'actes de corruption avérés, ou à l'occasion de l'exécution duquel des pratiques frauduleuses et des actes de corruption ont été perpétrés, peut être entaché de nullité ou faire l'objet d'une résiliation.

Tout contrat conclu en violation des avis des organes de contrôle a priori des marchés publics ou ses structures déconcentrées et des décisions prises par l'autorité de régulation de la commande publique peut également être frappé de nullité ou faire l'objet d'une résiliation.

Art. 57: Publication des sanctions - Programme de clémence

L'autorité de régulation de la commande publique établit périodiquement une liste des personnes physiques et morales exclues de toute participation à la commande publique. Cette liste est régulièrement mise à jour, distribuée aux autorités contractantes et publiée sur le portail de la commande publique, dans le journal des marchés publics et/ou sur tout autre support d'information accessible.

L'autorité de régulation de la commande publique peut établir un programme de clémence qui consiste à accorder un traitement favorable et dans certaines conditions, aux entreprises qui l'aident à découvrir et à sanctionner des pratiques frauduleuses ou corruptives intervenues dans les marchés publics. Les modalités de ce programme de clémence sont précisées dans un manuel de procédures établi par le conseil de régulation.

Chapitre 3: Observatoire économique de la commande publique

Art. 58: Missions de l'observatoire économique de la commande publique

Un observatoire économique de la commande publique placé auprès de l'autorité de régulation de la commande publique rassemble et analyse les données relatives aux aspects économiques et techniques de la commande publique.

L'observatoire économique de la commande publique effectue, chaque année, sur la base des informations transmises par la direction nationale du contrôle de la commande publique et l'autorité de régulation de la commande publique, un recensement économique des contrats de la commande publique dans des conditions fixées par voie réglementaire. A cet effet, il fait notamment appel, en tant que de besoin, aux services compétents de l'Etat en matière d'enquêtes statistiques et peut utiliser les données présentes dans les systèmes d'informations comptables publics.

L'observatoire économique de la commande publique constitue une instance de concertation et d'échanges

d'informations entre les opérateurs économiques, les autorités contractantes, les organisations de la société civile et contribue à la diffusion des bonnes pratiques. Il a pour mission de rendre disponibles et plus accessibles les informations collectées auprès des différents acteurs de la commande publique.

La composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement de l'observatoire économique de la commande publique sont déterminées par voie réglementaire.

Art. 59: Recensement économique

Les autorités contractantes communiquent, chaque année, les données contribuant au recensement économique des marchés publics, dans des conditions prévues par voie réglementaire.

Le recensement économique des contrats relevant de la commande publique vise à fournir à l'ensemble des décideurs publics des indicateurs de pilotage nécessaires à l'appréciation de l'impact des politiques publiques sur l'évolution de l'accès des très petites, petites et moyennes entreprises à la commande publique et à une meilleure gestion des deniers publics.

La transmission des données relatives à la passation, à l'exécution et au règlement des contrats de la commande publique s'effectue par un système informatisé ou par une fiche de déclaration mis à la disposition des autorités contractantes par l'autorité de régulation de la commande publique.

TITRE VII: DEMATERIALISATION DES MARCHES PUBLICS

Art. 60: Dématérialisation

Les autorités contractantes peuvent dérouler les procédures de passation, d'exécution, de règlement et de gestion du contentieux des marchés publics à travers des moyens de communication électronique dans le respect des principes de confidentialité et de sécurité des transactions.

Les moyens de communication électronique utilisés pour la réception des candidatures, des offres, des demandes de participation, ainsi que des plans et projets garantissent au moins :

la détermination de l'identité de l'autorité contractante et du soumissionnaire;

l'intégrité des données ;

la détermination précise de l'heure et de la date exactes de réception;

l'accès aux données, dans la gestion des droits, aux seules personnes autorisées, lors des différents stades de la procédure de passation des marchés publics.

Les violations ou tentatives de violation de ces exigences minimales sont détectables en fonction des possibilités techniques et sanctionnées conformément à la réglementation en vigueur.

Les modalités de mise en œuvre de la dématérialisation des procédures de passation, d'exécution, de règlement et de gestion du contentieux des marchés publics sont déterminées par décret en conseil des ministres et respectent la réglementation en vigueur concernant la protection des données personnelles, les transactions électroniques, la signature et l'archivage électroniques et notamment l'ensemble des dispositions de la loi relative aux transactions électroniques.

Art. 61: Communications par voie électronique

Les communications et les échanges d'informations effectués dans le cadre de la procédure de passation, d'exécution, de contrôle et de régulation d'un marché public peuvent être réalisés par des moyens de communication électronique, selon des modalités définies par voie réglementaire.

Ces moyens ainsi que leurs caractéristiques techniques ne doivent pas être discriminatoires et restreindre l'accès des candidats à la procédure de passation.

Ils sont communément disponibles et compatibles avec les technologies de l'information et de la communication généralement utilisées.

Art. 62: Confidentialité

L'autorité contractante ne peut communiquer les informations confidentielles dont elle a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires, telle que la communication en cours de procédure du montant total ou du prix détaillé des offres.

Toutefois, l'autorité contractante peut demander aux soumissionnaires de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu'ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.

L'autorité contractante impose aux soumissionnaires des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu'ils communiquent dans le cadre de la procédure de passation d'un marché.

Art. 63: Coopération internationale

L'autorité de régulation de la commande publique peut adresser, à la demande de la commission de l'Union économique et monétaire ouest africaine, des informations relatives aux marchés publics passés en application de la présente loi.

TITRE VIII: DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES

Art. 64: Sort des marchés publics notifiés avant l'entrée en vigueur de la présente loi

Les marchés publics notifiés antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions qui étaient applicables au moment de leur approbation.

Les procédures de passation des marchés publics pour lesquelles les offres des soumissionnaires ont été reçues par l'autorité contractante avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeurent régies, pour leur passation, par les dispositions légales applicables au moment de leur réception. Leur exécution obéit aux mêmes dispositions.

Art. 65: Modalités d'application

Des actes réglementaires déterminent les modalités d'application de la présente loi.

Art. 66: Abrogation des dispositions antérieures

Sont abrogées toutes les dispositions antérieures contraires à la présente loi, notamment la loi n°2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marchés publics et délégations de service public.

Art. 67: Dispositions transitoires

Les organes de passation, de contrôle et de régulation des marchés publics créés par la loi n°2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marchés publics poursuivent l'exercice de leurs missions jusqu'à la mise en place des organes de passation, de contrôle et de régulation créés par la présente loi.

Art. 68: Exécution

La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat.

Fait à Lomé, le 31 décembre 2021

Le Président de la République

Faure Essozimna GNASSINGBE

Le Premier ministre

Victoire Sidémého TOMEGAH-DOGBE

LOI N° 2021-034 DU 31 DECEMBRE 2021 RELATIVE AUX CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC - PRIVE

L'Assemblée nationale a délibéré et adopté ; Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :

TITRE I: OBJET-DEFINITIONS ET PRINCIPES GENERAUX

Article premier: Objet

La présente loi a pour objet de régir les contrats de partenariat public-privé.

Elle détermine leur régime juridique et leur cadre institutionnel.

Art. 2: Définitions

Aux termes de la présente loi, on attend par :

➤ affermage: partenariat public-privé à paiement par l'usager à travers lequel l'autorité contractante décide, finance les investissements initiaux et en confie la gestion à un fermier, qui se voit remettre pour la durée du contrat, les ouvrages nécessaires à l'exploitation du

service. Le fermier exploite à ses risques et entretient les ouvrages. L'autorité contractante demeure propriétaire des équipements. Le fermier peut être chargé de travaux d'extension ou de modernisation des ouvrages;

➤ autorité contractante: personne morale de droit public ou de droit privé qui bénéficie du concours financier ou de la garantie d'une personne morale de droit public qui conclut un contrat de partenariat public-privé ;

candidat: personne morale de droit privé qui manifeste un intérêt à participer ou qui est retenu par une autorité contractante pour participer à une procédure de passation de contrat de partenariat public-privé ;

➤ commande publique : ensemble des contrats conclus, à titre onéreux, dans le cadre des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé permettant aux autorités contractantes de répondre à leurs besoins en fournitures, travaux et services ;

➤ concession: partenariat public-privé à paiement par les usagers qui peut être qualifié, selon son objet, de concession de travaux ou de service :

• concession de travaux a pour objet principal le financement, la réalisation, l'exploitation et la maintenance d'un ouvrage nécessaire à un service public ou à une mission d'intérêt général répondant aux exigences fixées par l'autorité contractante. Le titulaire peut être chargé de concevoir l'ouvrage ;

◆ concession de services a pour objet principal la gestion d'un service public ou à la satisfaction d'une mission d'intérêt général. Le titulaire peut être chargé de concevoir et de réaliser un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service;

➤ contenu local: ensemble d'exigences d'ordre social ou environnemental constitué de mesures liées aux aspects de développement local, au transfert de compétences et de technologie, à l'emploi, à la main d'œuvre locale et à l'éducation ;

contrat de partenariat public-privé: contrat administratif, écrit, conclu à titre onéreux par lequel une autorité contractante confie à un ou plusieurs opérateurs économiques (le « titulaire »), pour une durée déterminée, une mission globale ayant pour objet de manière cumulative ou alternative:

• la réalisation et/ou l'aménagement et/ou l'acquisition et/ou la transformation et/ou la réhabilitation et/ou la maintenance et/ou le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou de zones à caractère urbain, industriel agricole nécessaires à un service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ou dont la mise en valeur participe de l'intérêt économique national ;

• la gestion ou l'exploitation d'un service public, d'un service d'intérêt général, d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments;

• la gestion ou l'exploitation de biens ou de zones à caractère urbain, industriel, agricole, culturel ou touristique dont la mise en valeur participe de l'intérêt économique national ;

◆ tout ou partie du financement des missions confiées, assuré principalement par le titulaire.

Cette mission peut intégrer tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels.

Le contrat fixe les conditions dans lesquelles sont établis le partage et le transfert des risques entre l'autorité contractante et le titulaire. Le titulaire assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser. Il peut assurer leur maîtrise d'œuvre ;

➤ partenariat public-privé à paiement public : contrat dans lequel la rémunération du titulaire consiste dans le versement d'une somme convenue avec l'Autorité contractante pour la durée du contrat, lequel est lié aux objectifs de performance. L'autorité contractante peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l'usager de prestations exécutées en vertu du contrat. La rémunération du titulaire peut être complétée par des recettes provenant d'activités annexes. Le risque d'exploitation est assumé par l'autorité contractante ;

➤ partenariat public-privé à paiement par les usagers: contrat conclu sous la forme d'une concession, d'un affermage ou d'une régie intéressée. La rémunération du titulaire consiste, en contrepartie des missions qui lui sont confiées, soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, le service ou la zone qui fait l'objet du contrat, soit dans ce droit assorti d'un prix. La rémunération du titulaire peut être complétée par des

recettes provenant d'activités annexes. Une part substantielle du risque d'exploitation est transférée au titulaire. La part du risque transféré implique une réelle exposition aux aléas du marché. Le titulaire assume le risque d'exploitation lorsque dans des conditions normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supporté, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service ;

partenariat public-privé à paiement par les utilisateurs: partenariat public-privé portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l'intérêt économique national dont les caractéristiques sont similaires aux partenariat public-privé à paiement par les usagers;

➤ opérateur économique ou opérateur: personne morale de droit privé ou le groupement de personnes morales de droit privé ayant ou non la personnalité juridique, qui offre la réalisation de travaux et/ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché ;

➤ régie intéressée : partenariat public-privé à paiement par les usagers selon lequel une autorité contractante confie, au titulaire, l'exploitation d'un service public lié ou non à un ouvrage existant. Le titulaire bénéficie d'un mandat de l'autorité contractante pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par les usagers. La rémunération du titulaire, versée par l'autorité contractante, est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation et prend en compte les objectifs de performance assignés par l'autorité contractante ;

➤ soumissionnaire : opérateur économique qui a présenté une offre ;

titulaire: opérateur économique ou regroupement de plusieurs opérateurs économiques qui ont conclu un partenariat public-privé.

Art. 3: Principes généraux

Les contrats de partenariat public-privé, quels que soient leurs montants et sources de financement, satisfont aux principes suivants qui guident l'action publique lors de la préparation, la passation et l'exécution des contrats de partenariat public- privé:

- l'économie et l'efficacité de la commande publique, en cohérence avec la politique nationale de développement;

- l'efficience et l'équité du processus de la commande publique ;

la concurrence et le libre accès des opérateurs économiques à la commande publique ;

- l'égalité de traitement des candidats ;

la reconnaissance mutuelle de normes techniques, d'actes et de procédures d'homologation et de certification reconnus par les Etats membres de l'Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) ;

la transparence et l'intégrité des procédures, leur rationalité, leur modernité et leur traçabilité ;

le respect des normes environnementales, sociales et de développement durable, notamment la prise en compte de l'accessibilité universelle;

le respect de la redevabilité de la performance du titulaire;

- l'équilibre économique et contractuel entre l'intérêt public et l'intérêt privé ;

- la compatibilité des contrats de partenariat public-privé avec la soutenabilité budgétaire sur les finances publiques.

Les contrats de partenariat public-privé prennent en compte les objectifs de développement durable dans leurs dimensions environnementale, économique et sociale, en exigeant un contenu local dans les contrats.

Les opérateurs économiques sont soumis aux principes de responsabilité sociétale des entreprises ci-après :

le respect de la bonne gouvernance à travers la redevabilité, la transparence, l'éthique et l'intégrité, la reconnaissance de l'intérêt des parties prenantes s; ;

- le respect des droits humains ;

le respect des relations sociales et la garantie de conditions de travail décentes ;

- le respect de l'environnement ;

la loyauté des pratiques commerciales et professionnelles ;

- la prise en compte des intérêts des consommateurs et leur protection ;

- la participation à la promotion des actions en faveur des communautés à la base et du développement local en concertation avec les autorités nationales et/ou locales.

TITRE II: DOMAINE D'APPLICATION MATERIEL, ORGANIQUE ET SECTORIEL-EXCLUSIONS

Art. 4: Domaine d'application matériel

Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux contrats de partenariat public-privé à paiement public et à paiement par les usagers ou les utilisateurs selon les modalités de rémunération du titulaire et les risques transférés.

Les contrats de partenariat public-privé peuvent revêtir les formes contractuelles suivantes :

- concession de travaux ;

concession de services ;

- affermage;

- régie intéressée ;

contrat de partenariat public-privé à paiement par les utilisateurs portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l'intérêt économique national ;

- contrat de partenariat public-privé à paiement public.

Il peut être créé par décret en conseil des ministres d'autres formes de contrats de partenariat public-privé pour autant qu'ils entrent dans la définition légale << contrat de partenariat public-privé » de l'article 2 de la présente loi.

Art. 5: Domaine d'application organique

Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux contrats de partenariats public-privé passés par les autorités contractantes.

Les autorités contractantes de droit public sont : l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, les

entreprises publiques, les associations formées par une ou plusieurs de ces personnes morales de droit public.

Les dispositions de la présente loi s'appliquent également aux contrats passés par les personnes morales de droit privé agissant au nom et pour le compte d'une autorité contractante.

Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux contrats conclus avec des personnes morales à capital mixte dans lesquelles l'Etat ou l'autorité contractante détient une participation minoritaire aux côtés d'un opérateur économique et dont l'objet social est à titre exclusif de conclure et d'exécuter un contrat de partenariat public-privé.

Art. 6: Domaine d'application sectoriel

Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux contrats de partenariat public-privé conclus dans tous les secteurs d'activité de la vie économique et sociale sous réserve de l'application de dispositions sectorielles spécifiques ou dérogatoires à la présente loi, applicables aux secteurs des mines, des hydrocarbures, de l'énergie, de l'eau et des télécommunications qui régissent les autorisations, licences et permis octroyés aux partenaires privés.

Art. 7: Exclusions

La présente loi ne s'applique pas aux contrats de partenariat public privé conclus par une autorité contractante avec une personne publique ou un partenaire privé, dès lors qu'elle exerce sur cette dernière un contrôle similaire à celui qu'elle exerce sur ses propres services.

Une autorité contractante est réputée exercer sur une personne morale un contrôle similaire à celui qu'elle exerce sur ses propres services, si elle exerce une influence décisive à la fois sur la détermination des objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par l'autorité contractante.

TITRE III: DUREE-REMUNERATIONS ET REDEVANCES

Art. 8: Durée des contrats de partenariat public-privé

Les missions du titulaire d'un contrat de partenariat public- privé lui sont confiées pour une période déterminée en fonction :

de la durée d'amortissement des investissements réalisés par celui-ci, lorsque des investissements sont à sa charge;

des prestations qui lui sont demandées et des délais nécessaires à la réalisation des objectifs et des engagements de performance;

- des modalités de financement retenues dans le contrat.

Les contrats de partenariat public-privé, à l'exception des concessions, des contrats de partenariat public-privé à paiement public et des contrats de partenariat public-privé portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l'intérêt économique national, sont conclus pour une durée initiale limitée.

La régie intéressée ne peut être conclue pour une durée supérieure à cinq (5) ans. L'affermage ne peut être conclue pour une durée supérieure à quinze (15) ans.

La durée initiale des contrats d'affermage et de régie intéressée peut exceptionnellement être prorogée par voie d'avenant. Lorsque le titulaire excède ses obligations de performance, la durée de la prorogation peut atteindre la moitié de la durée initiale. Dans les autres cas, la prorogation, pour une durée maximale d'un an, n'est accordée que pour assurer le bon entretien de l'infrastructure et achever d'éventuels aménagements nécessaires.

La durée des concessions et des partenariats public-privé à paiement public ou portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l'intérêt économique national peut être prolongée par voie d'avenant lorsque le titulaire est contraint, à la demande de l'autorité contractante, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial et de nature à modifier l'économie générale de la concession et lorsque ces investissements ne pourraient être amortis pendant la durée du contrat restant à courir que par augmentations de rémunération ou de prix manifestement excessives.

Art. 9: Rémunérations et redevances dans le cadre d'un partenariat public-privé

Le titulaire d'un contrat de partenariat public-privé à paiement public bénéficie d'une rémunération liée à des objectifs de performances prédéfinis et versés par l'autorité contractante pendant toute la durée d'exploitation.

Ce paiement peut être versé :

- en numéraire ;

par compensation, sous forme d'exonérations fiscales ou douanières accordées par l'Etat au titulaire, au titre des agréments dérogatoires du code des investissements de la République togolaise.

La rémunération en numéraire due par l'autorité contractante peut être cédée ou nantie à titre de paiement ou de garantie aux seuls prêteurs du titulaire dans la limite de 80% de son montant hors taxes.

Le contrat de partenariat public-privé peut prévoir une rémunération accessoire versée par des tiers au travers des recettes issues de l'exploitation par le titulaire des ouvrages, équipements ou biens immatériels à des fins d'activités annexes à l'objet du contrat.

Ces recettes annexes qui présentent un caractère accessoire sont prises en compte dans le calcul de la rémunération du titulaire.

Le titulaire d'un contrat de partenariat public-privé à paiement par les usagers perçoit le produit des redevances versées par les usagers du service public ou par les utilisateurs de biens dont la mise en valeur participe de l'intérêt économique national. Une rémunération à titre accessoire peut être versée par l'autorité contractante au titulaire du contrat de partenariat public-privé.

Le titulaire verse à l'autorité contractante des redevances pour mise à disposition de biens, soit par paiement capitalisé à la signature du contrat, soit par paiements échelonnés. Les modalités de fixation du tarif des redevances sont, sauf dispositions légales ou réglementaires de nature générale ou sectorielle, fixées par le contrat de partenariat public-privé.

TITRE IV: CADRE INSTITUTIONNEL

Art. 10: Principes généraux de gouvernance

Le cadre institutionnel des contrats de partenariat public- privé repose sur le principe de séparation des fonctions et d'indépendance des acteurs institutionnels, destiné à prévenir les conflits d'intérêts, d'attribution et de compétence.

Il comprend les fonctions suivantes :

- la fonction d'identification, de détermination des projets prioritaires, de préparation et d'évaluation de ces projets et de passation, d'exécution et de suivi des contrats de partenariat public-privé ;

- la fonction de conseil et assistance dans le processus de mise en œuvre des partenariats public-privé et de validation de l'évaluation préalable;

- la fonction de validation de la soutenabilité budgétaire des contrats de partenariat public-privé qui est un élément de l'évaluation préalable ;

la fonction de contrôle a priori de la conformité de la procédure de passation des partenariats public-privé é; ;

- la fonction de contrôle a posteriori des procédures de passation et d'exécution des partenariats public-privé et de régulation desdits partenariats public-privé.

Art. 11: Organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé

Il est créé par décret en conseil des ministres un organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé qui conseille et assiste à travers ses avis les autorités contractantes et contribue au développement des contrats de partenariat public-privé.

Un décret en conseil des ministres fixe les missions, les attributions, l'organisation et le fonctionnement de l'organe d'expertise.

Art. 12: Organes de passation

L'organe de passation des contrats de partenariat public- privé est l'autorité contractante. Les services techniques et les organes de gestion de la commande publique de l'autorité contractante sont responsables du processus de passation, d'exécution et de gestion des contrats de partenariat public- privé.

En matière de contrats de partenariat public-privé, l'autorité contractante exerce les missions suivantes :

- identifier le projet de contrat de partenariat public-privé et transmettre à l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé la fiche de projet pour avis;

- étudier la recevabilité d'une offre spontanée, et en informer l'organe d'expertise dans le cas où l'offre est recevable ;

- procéder aux études et à l'évaluation préalable du projet de contrat partenariat public-privé ;

- analyser, dans le cadre d'une offre spontanée, les études entreprises par l'opérateur économique et les soumettre à l'avis de l'organe d'expertise ;

- faire la demande d'autorisation préalable au lancement des procédures de passation des contrats de partenariat public-privé, le cas échéant ;

- effectuer, éventuellement avec le concours de l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé, toutes les activités relatives à la procédure de passation des contrats de partenariat public-privé conformément aux dispositions de la présente loi et transmettre le dossier d'appel à concurrence, le rapport d'évaluation des offres et le projet de contrat de partenariat public- privé à l'avis de non-objection de l'organe de contrôle a priori;

- - signer le contrat de partenariat public-privé;

- transmettre le contrat de partenariat public-privé approuvé à l'organe de contrôle a priori pour immatriculation et à l'organe d'expertise des contrats de partenariat public- privé pour information;

assurer le suivi et le contrôle de l'exécution du contrat de partenariat public-privé ;

- transmettre à l'organe d'expertise des contrats partenariat public-privé les rapports prévus dans le cadre de la présente loi.

Art. 13: Organe de contrôle a priori des procédures

Les procédures de passation des contrats de partenariat public-privé sont soumises au contrôle a priori de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Les modalités de contrôle sont déterminées par décret en conseil des ministres.

Art. 14: Organe de régulation des contrats de partenariats public-privé

La régulation du système de passation des contrats de partenariat public-privé, le règlement des litiges liés à leur passation ainsi qu'à leur exécution sont assurés par l'autorité de régulation de la commande publique.

Les modalités d'exercice de cette mission sont déterminées par décret en conseil des ministres.

L'autorité de régulation de la commande publique peut adresser au ministère chargé des finances des recommandations sur l'évolution des textes en matière de contrats de partenariat public-privé.

L'autorité de régulation de la commande publique s'assure de la bonne coordination avec l'autorité de régulation sectorielle lorsque le contrat de partenariat public-privé est mis en œuvre dans un secteur régulé.

Art. 15: Redevance de régulation du système des contrats de partenariat public-privé

En vue de garantir le bon fonctionnement du système des contrats de partenariat public-privé, il est créé à la charge du titulaire une redevance de régulation dont le taux et l'assiette sont fixés par voie règlementaire.

La redevance de régulation est perçue par l'autorité de régulation de la commande publique selon les modalités de perception et de recouvrement légalement octroyées à cette autorité comme en matière de recouvrement de la redevance de régulation du système des marchés publics.

La redevance participe au financement des activités de l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé, de l'autorité de régulation de la commande publique, de la direction nationale du contrôle de la commande publique et des autorités contractantes suivant des modalités de répartition déterminées par décret en conseil des ministres.

Art. 16: Sources additionnelles de financement

Le système de gestion des contrats de partenariat public- privé, en dehors de la redevance de régulation, bénéficie des ressources ci-après :

- les produits des amendes et pénalités prononcées en cas de violations des règles relatives à l'attribution ou à l'exécution des contrats de partenariat public-privé ;

les produits de cession des dossiers d'appels à la concurrence;

- les appuis et subventions des partenaires techniques et financiers;

- la subvention de l'Etat lorsqu'elle est requise;

- les revenus et fonds résultant de services rendus aux tiers, tels que les formations et appuis pédagogiques aux acteurs des contrats de partenariat public-privé ;

- les revenus de ses biens, fonds et valeurs ;

- les dons et legs.

Art. 17: Interdictions

Le cumul des fonctions d'expertise, de passation, d'exécution, de contrôle et de régulation des contrats de partenariat public-privé est interdit.

Le cumul des fonctions de poursuite, d'instruction et de sanction est également interdit.

La détention directe ou indirecte d'intérêts dans les entreprises soumissionnaires, l'exercice d'une fonction salariée ou de la perception de tout bénéfice, rémunération ou avantage sous quelque forme que ce soit, accordés par ces entreprises est interdite aux membres des organes d'expertise, de passation, d'exécution, de contrôle et de régulation des contrats de partenariat public-privé.

TITRE V: CONDITIONS PREALABLES A LA PASSATION DES CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE

Chapitre 1: Planification des projets

Art. 18: Conditions de recours aux contrats de partenariat public-privé

Seuls les projets inscrits dans un portefeuille de projets des contrats de partenariat public-privé, sauf urgence, peuvent être réalisés en contrat de partenariat public-privé. Tous les projets font l'objet d'une évaluation préalable.

Le recours aux contrats de partenariat public-privé n'est possible que lorsque le recours à un tel contrat présente un bilan-coût avantage plus favorable que celui des autres contrats de la commande publique.

Le bilan coût-avantage tient compte des caractéristiques du projet, des exigences du secteur public, de la mission d'intérêt général dont l'autorité contractante est chargée, de la nécessité de mettre en valeur des biens qui participent de

l'intérêt national, de l'urgence et du caractère stratégique national du projet. Les insuffisances et difficultés observées dans la réalisation des projets comparables sont également prises en considération.

Art. 19: Identification et priorisation des projets dans le portefeuille de projets

Les autorités contractantes identifient les projets susceptibles d'être réalisés en contrat de partenariat public-privé.

A cette fin, elles procèdent à la réalisation :

- d'une expression de besoins ; et

d'une étude préliminaire qui contient les bases et les orientations techniques, juridiques, économiques, financières, environnementales et sociales du projet.

Dans ce cadre, la nature et l'étendue des besoins sont déterminées par les autorités contractantes avant toute procédure de passation.

La détermination des besoins s'appuie sur des spécifications techniques définies avec neutralité, professionnalisme et de manière non discriminatoire au regard de la consistance des équipements, ouvrages et biens immatériels objet du contrat de partenariat public-privé en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. Le contrat de partenariat public-privé conclu par l'autorité contractante a pour objet exclusif de répondre à ses besoins.

Les projets identifiés et priorisés sont, sauf urgence, inscrits par les autorités contractantes dans le portefeuille de projets de contrat de partenariat public-privé qui est transmis à l'organe d'expertise, pour information, accompagné des études préliminaires.

Le portefeuille de projets est établi en cohérence avec les crédits alloués aux autorités contractantes et sur le fondement de leur programme d'activités.

Les projets inscrits dans le portefeuille de projets font l'objet d'une publication par tout moyen par l'organe d'expertise de contrat de partenariats public-privé.

Art. 20: Evaluation préalable

Les projets de contrat de partenariat public-privé donnent lieu à une évaluation préalable, réalisée par l'autorité contractante et soumise à l'avis simple et motivé de l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé.

L'évaluation préalable fait apparaître une utilité économique et sociale ainsi qu'un bilan environnemental positif, les motifs à caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent l'autorité contractante à engager la procédure de passation d'un tel contrat.

Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global, de choix de l'instrument contractuel, de partage des risques et de profits, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable et de contenu local. Elle intègre également la valeur estimative du contrat de partenariat public- privé déterminée sur la base de critères objectifs reconnus dégagés par l'organe d'expertise.

L'organe d'expertise se prononce sur le choix de la procédure de passation préconisée par l'autorité contractante pour l'attribution du contrat.

Avant de rendre son avis sur l'évaluation préalable et valider le choix de l'instrument contractuel, l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé saisit le ministère chargé des finances d'une demande d'avis portant sur :

- l'évaluation des implications budgétaires du projet ;

- l'analyse de sa soutenabilité sur les finances publiques;

- les exonérations fiscales éventuelles du projet et leur impact sur les finances publiques;

l'assiette foncière du projet d'investissement, le cas échéant, ainsi que l'état des droits réels et charges afférentes de manière à permettre l'évaluation du coût de mise à disposition de l'emprise foncière nécessaire à l'exécution du projet.

L'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé est également tenu de saisir tout autre service ou ministère sur les questions relevant de leurs compétences et qui sont nécessaires à l'expression de son avis simple et motivé sur l'évaluation préalable.

Pour les projets relevant d'un domaine sectoriel réglementé, l'avis simple et motivé de l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé tient compte de l'avis de l'autorité de régulation sectorielle concernée.

Les avis des services ou structures consultés au titre des alinéas précédents sont annexés à l'avis simple et motivé de l'organe d'expertise des contrats de partenariat public- privé.

L'avis simple et motivé de l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé fait l'objet d'une actualisation avant la signature du contrat.

Les avis préalables requis dans le cadre du présent article sont sans préjudice des avis ou autorisations administratives exigés en vertu de la législation en vigueur.

La régie intéressée et la gérance ne font pas l'objet d'évaluation préalable, sauf si l'organe d'expertise remet en cause la qualification juridique proposée par l'autorité contractante.

Chapitre 2: Financement des contrats de partenariat public-privé

Art. 21: Budgétisation des crédits et comptabilisation des engagements

Les Autorités contractantes s'assurent de l'inscription de chaque projet de contrat de partenariat public-privé y compris le financement des études préalables dans le cycle budgétaire de la dépense publique et dans les projections budgétaires de l'État.

L'autorité contractante peut recourir à l'appui des entreprises privées ou des partenaires techniques et financiers dans le financement des études préalables dans le respect des lois et règlements en vigueur. L'autorité contractante évite tout conflit d'intérêt et s'assure de l'impartialité dans la conduite des études.

Les autorités contractantes veillent au respect des règles en matière de comptabilisation des engagements pris dans le cadre d'un contrat de partenariat public-privé, conformément aux lois et règlements en vigueur.

Art. 22: Financement du projet

Le financement des projets mis en œuvre peut être supporté par le titulaire, intégralement ou conjointement avec l'autorité

contractante ou une institution ou organisme à caractère bancaire ou financier.

Art. 23: Stabilité de l'actionnariat du titulaire

Le contrat de partenariat public-privé fixe les conditions dans lesquelles l'actionnariat du titulaire, peut être modifié sans affecter la stabilité de l'actionnariat qui a été pris en considération dans le cadre de l'attribution du contrat de partenariat public-privé. Il prévoit également les modalités d'information de l'autorité contractante sur l'évolution de la détention du capital.

Art. 24: Garanties des engagements contractuels des autorités contractantes

Les garanties susceptibles d'être apportées par les autorités contractantes sont définies dans le contrat de partenariat public-privé dans le respect des lois et règlements en vigueur.

TITRE VI: PASSATION DES CONTRATS DE PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE

Chapitre 1: Procédures de passation et conditions de participation

Art. 25: Types de procédures de passation des contrats de partenariat public-privé

Lorsque les conditions préalables au lancement de la procédure de passation sont accomplies, les autorités contractantes peuvent mettre en œuvre l'une des procédures de passation ci-après :

- la procédure d'appel d'offres ouvert est la procédure de mise en concurrence par laquelle l'autorité contractante choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de partenariat public-privé ou à ses conditions d'exécution, préalablement portés à la connaissance des candidats dans l'avis d'appel à la concurrence et/ou le dossier d'appel d'offres. Elle peut- être en une ou deux étapes, précédé ou non d'une préqualification;

- la procédure d'appel d'offres restreint est la procédure par laquelle seuls les candidats que l'autorité contractante a décidé de consulter peuvent remettre une offre ;

- la procédure du dialogue compétitif est la procédure par laquelle l'autorité contractante dialogue avec les candidats invités à y participer et à soumettre une offre

sur la base de critères objectifs de qualifications techniques et financières en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins ;

la procédure d'entente directe est la procédure par laquelle l'autorité contractante engage, sans formalité, les discussions qui lui paraissent utiles, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

La procédure d'appel d'offres ouvert est la règle. Le recours à toute autre procédure est justifié par l'autorité contractante et est autorisé, au préalable, par la direction nationale du contrôle de la commande publique. Les contrats de partenariat public-privé sont passés par entente directe :

- lorsqu'il est urgent d'assurer la continuité du service et qu'il ne serait pas efficace d'ouvrir les procédures prévues au présent article, à condition que les circonstances à l'origine de cette urgence n'aient pu être prévues par l'autorité contractante et n'aient pas résulté de négligence de sa part;

- lorsque seule une source est en mesure de fournir le service demandé ou lorsque la prestation de ce service fait appel à un droit de propriété intellectuelle, des secrets commerciaux ou d'autres droits exclusifs dont une ou plusieurs personnes ont la propriété ou la possession ;

- lorsqu'aucune candidature ou aucune offre, ou aucune offre régulière n'a été remise à l'expiration de la date limite de dépôt des candidatures et des offres;

- lorsque les contrats concernent des besoins de défense et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat est incompatible avec des mesures de publicité ;

- lorsque les contrats de partenariat public-privé concernent des projets d'intérêt stratégique ou de souveraineté ;

dans le cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d'appel à la concurrence, nécessitant une intervention immédiate, et lorsque l'autorité contractante n'a pas pu prévoir les circonstances qui sont à l'origine de l'urgence, notamment, les cas des contrats de partenariats public-privé rendus nécessaires pour l'exécution d'office en urgence, des travaux, fournitures et services pour faire face à des catastrophes naturelles, la survenance d'épidémies, de pandémies ou à un état d'urgence déclaré ;

dans le cadre d'un contrat complémentaire confié au même titulaire à condition que les nouvelles prestations ne soient pas techniquement ou économiquement séparables du contrat initial;

- lorsqu'une seule offre conforme a été déposée, et que le lancement d'une nouvelle procédure de passation ne permettrait pas de respecter le calendrier prévisionnel d'attribution du contrat.

Les autorités contractantes peuvent également recourir au traitement des offres spontanées pour l'attribution des contrats de partenariat public-privé.

L'offre spontanée est la proposition à l'initiative d'un opérateur économique relative à la mise en œuvre d'un projet de contrat de partenariat public-privé qui n'est pas soumise en réponse à un appel à concurrence publié par l'autorité contractante.

Les conditions et les modalités de mise en œuvre des procédures de passation des contrats de partenariat public- privé définis dans le présent article sont précisées par décret en conseil des ministres.

Des procédures spécifiques sont déterminées par voie réglementaire pour la passation des marchés publics des entreprises publiques.

Art. 26: Contrats de partenariat public-privé réservés aux entreprises communautaires

Les projets de contrat de partenariat public-privé sont réservés aux entreprises communautaires.

Les conditions et les modalités de mise en œuvre du présent article sont fixées par décret en conseil des ministres.

Art. 27: Accès des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires à l'exécution des contrats de partenariat public-privé

Dans l'avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation, l'autorité contractante demande aux candidats et aux soumissionnaires d'indiquer, dans leur offre, la part d'exécution du contrat qu'ils s'engagent à réserver, à travers des contrats de sous-traitance, à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires au sens de la définition de la charte sur les très petites, petites et moyennes entreprises, ainsi que les modalités du transfert de technologie et de compétence proposées.

Parmi les critères d'évaluation des offres, l'autorité contractante prend en compte :

- la part d'exécution du contrat que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires;

- le nombre de création d'emplois ainsi que;

les modalités du transfert de technologie et de compétence proposées.

Le partenariat public-privé indique, conformément à l'offre du titulaire, la part de l'exécution du contrat qu'il s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires.

Art. 28: Conditions de participation aux contrats de partenariat public-privé

Sous réserve de l'application des dispositions de l'article 26 de la présente loi, tout candidat qui possède, dans des conditions fixées par les documents de consultation, les capacités techniques et financières nécessaires à l'exécution d'un contrat de partenariat public-privé peut participer aux procédures de passation des contrats de partenariat public- privé.

Les autorités contractantes ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent :

- de la capacité juridique à déposer une candidature et/ou une offre ;

- des capacités professionnelles, techniques, économiques et financières nécessaires et suffisantes à permettre l'exécution du contrat de partenariat public-privé.

Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet et à la nature du contrat de partenariat public-privé ainsi qu'à ses conditions d'exécution. Dans le cadre de la promotion du développement durable, la politique de responsabilité sociétale des entreprises candidates peut être appréciée au stade de l'examen des candidatures.

Dans la définition des capacités techniques et financières requises, les autorités contractantes ne prennent aucune disposition discriminatoire, notamment celles qui pourraient avoir pour effet de faire obstacle à l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique en qualité de sous-traitant.

Les justifications des capacités et les conditions de présentation des candidatures sont précisées dans l'avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation.

Avant l'attribution du contrat, les autorités contractantes vérifient, à nouveau, que les candidats présentent les capacités techniques et financières ainsi que l'expérience requises.

L'inexactitude délibérée des mentions obérant les capacités techniques, financières et les pièces administratives demandées dans le dossier d'appel d'offres ou leur fausseté est sanctionnée par le rejet de l'offre sans préjudice des autres sanctions prévues par les lois et règlements en vigueur.

Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique de leurs liens. L'autorité contractante exige que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables jusqu'à l'attribution du contrat. Dans ce cas, l'autorité contractante mentionne cette exigence dans l'avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation.

Lorsque le candidat se présente en groupement, les capacités de chacun des membres du groupement sont appréciées globalement afin de déterminer si leur combinaison garantit qu'ils disposent des capacités suffisantes pour l'exécution du contrat de partenariat public- privé. Des conditions spécifiques de participation peuvent être exigées du mandataire du groupement.

Art. 29: Interdiction de soumissionner

Ne peuvent soumissionner à l'octroi d'un contrat de partenariat public-privé les personnes morales dont le siège social est situé au Togo ou à l'étranger :

- qui ne se sont pas acquittées des droits, taxes, impôts, cotisations, contributions, redevances ou prélèvements de quelque nature que ce soit, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation ou souscrit les déclarations afférentes ;

- qui sont en état de liquidation de biens, en redressement judiciaire, sous une procédure de concordat préventif, de mandat ad hoc ou de conciliation;

qui ont été reconnues coupables de corruption et infractions assimilées et/ou dont les dirigeants ont été reconnus coupables de corruption et infractions assimilées;

- qui ont été reconnues coupables d'infraction à la loi et à la réglementation en vigueur relative à la commande publique ou qui sont exclues des procédures de passation par une décision de justice en matière pénale, fiscale ou sociale ou par une décision d'une autorité de régulation ou qui figure sur la liste d'inéligibilité d'un partenaire technique et financier et/ou dont les dirigeants ont été reconnus coupables de ces mêmes infractions.

L'alinéa précédent est applicable à tout opérateur économique candidat, qu'il se présente seul ou en groupement, ou dont les sociétés du même groupe se sont rendues coupables des infractions précitées.

Lorsque le motif d'exclusion de la procédure de passation concerne un membre d'un groupement d'opérateurs économiques, l'autorité contractante exige son remplacement. Le remplacement est effectué dans un délai de dix (10) jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion du groupement de la procédure de passation.

Les personnes à l'encontre desquelles il existe un motif d'exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous- traitant.

Lorsque le sous-traitant à l'encontre duquel il existe un motif d'exclusion est présenté au stade de la candidature, l'autorité contractante exige son remplacement. Le remplacement est effectué dans un délai de dix (10) jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion.

Lorsque le sous-traitant à l'encontre duquel il existe un motif d'exclusion est présenté au stade de l'exécution, l'autorité contractante refuse son agrément et enjoint au titulaire de trouver un autre sous-traitant dans un délai maximum de trente (30) jours. A défaut, le titulaire prend toutes les dispositions pour la bonne exécution du contrat de partenariat public-privé sous peine de résiliation à ses torts exclusifs.

Chapitre 2: Transparence des procédures et modalités de communication d'information

Art. 30: Transparence des procédures

Les modalités de mise à disposition des dossiers d'appel à la concurrence, de réception, d'ouverture publique et d'évaluation des offres sont déterminées par voie réglementaire dans le respect des principes de la présente loi et sous réserve des régimes de préférence définis par la règlementation en vigueur.

Les procédures d'ouverture et d'évaluation des offres font l'objet de documents soumis à publication dans les formes définies par voie réglementaire.

La procédure d'évaluation des offres est effectuée de manière strictement confidentielle et dans le délai compatible avec le délai de validité des offres. Elle a pour objet de s'assurer que la sélection du candidat qualifié est faite sur la base de l'offre évaluée économiquement la plus avantageuse et des critères définis dans le dossier d'appel à la concurrence.

L'autorité contractante communique par écrit à tout soumissionnaire, l'acceptation ou le rejet de son offre, en lui indiquant les motifs, le montant du contrat de partenariat public-privé attribué, le nom de l'attributaire et observe le délai défini à l'article 58 de la présente loi, pour d'éventuels recours, avant de procéder à la signature du contrat de partenariat public-privé.

Dans ce délai, le soumissionnaire qui le souhaite, exerce sous peine de forclusion, les recours dans les conditions prévues par la présente loi.

Lorsque l'autorité contractante décide de ne pas attribuer le contrat ou de relancer la procédure, elle communique les motifs de sa décision aux candidats et soumissionnaires dans les plus brefs délais.

Art. 31: Communications et échanges d'information

Les communications et échanges d'information relatifs aux procédures de passation des contrats de partenariat public- privé sont effectués par courrier, remises en mains propres ou par voie électronique, certifiés par accusé de réception indiquant de façon certaine la date et l'heure de la réception.

La transmission par voie électronique est privilégiée dès lors que l'autorité contractante dispose des moyens technologiques nécessaires. Les outils utilisés pour communiquer par des moyens électroniques ainsi que leurs caractéristiques techniques sont non discriminatoires, couramment à la disposition du public et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées.

L'avis de publicité préalable et les documents de la consultation indiquent le mode de transmission des candidatures et des offres. L'autorité contractante ne peut exiger un mode de transmission exclusivement par la voie électronique.

08 décembre 2021

Chapitre 3: Obligations de publicité et de confidentialité

Art. 32: Avis de pré-information

Les autorités contractantes font connaître leur intention de passer un contrat de partenariat public-privé au moyen d'un avis de pré-information établi conformément au document standard élaboré par l'autorité de régulation de la commande publique.

Au moyen de cet avis, elles font connaître les caractéristiques essentielles des contrats partenariats public- privé qu'elles entendent passer dans l'année et qui sont inscrits dans le portefeuille de projets de contrat de partenariat public-privé.

Art. 33: Publicité préalable

L'appel d'offres ouvert fait l'objet de mesures de publicité préalable nationale, sous régionale ou internationale.

Les mentions obligatoires des avis de publicité préalable, dont l'avis d'appel public à la concurrence et l'avis de préqualification sont précisées dans un document élaboré par l'autorité de régulation de la commande publique.

L'avis d'appel public à la concurrence fixe les délais de réception des offres, en tenant compte, en particulier, de la complexité du projet, des modalités de réception admises par l'autorité contractante, et du temps nécessaire pour préparer les soumissions, sans préjudice des délais minima fixés par décret en conseil des ministres.

Art. 34: Avis d'attribution

L'autorité contractante publie un avis d'attribution après la notification du contrat de partenariat public-privé à l'attributaire.

Cet avis, qui désigne l'attributaire et comporte un résumé des principales clauses du contrat conformément au document standard élaboré par l'autorité de régulation de la commande publique, est publié sur les mêmes supports que ceux utilisés par l'autorité contractante pour la publication de l'avis préalable.

Art. 35: Obligation de confidentialité

L'autorité contractante ne peut communiquer les informations confidentielles dont elle a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation

08 décembre 2021

violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires, telle que la communication en cours de procédure du montant total ou du prix détaillé des offres. Toutefois, l'autorité contractante peut demander aux soumissionnaires de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu'ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.

L'autorité contractante peut imposer aux soumissionnaires des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu'elle communique dans le cadre de la procédure de passation d'un contrat de partenariat public- privé.

Chapitre 4: Achèvement de la procédure

Art. 36: Négociation du contrat

L'autorité contractante engage avec le soumissionnaire dont l'offre a été jugée économiquement la plus avantageuse une phase de négociation du contrat en vue d'en arrêter les termes définitifs selon les modalités définies dans les documents de la consultation. Cette négociation ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques techniques et financières essentielles de l'offre précisées dans les documents de la consultation et dont la variation serait susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

En cas d'échec de la négociation avec l'attributaire, l'autorité contractante se réserve le droit de solliciter les autres soumissionnaires dans l'ordre de classement des offres.

Art. 37: Finalisation du financement

La finalisation du financement intervient si possible au moment de l'attribution du contrat de partenariat public-privé et à défaut dans un délai raisonnable à compter de cette attribution.

La finalisation du financement du projet est réalisée selon les modalités prévues dans les documents de la consultation complétée le cas échéant par le contrat de partenariat public- privé.

L'autorité contractante s'efforce d'obtenir avant de délibérer sur l'attribution du contrat de partenariat public-privé, la confirmation des engagements financiers pris par l'attributaire du contrat sous forme d'engagements fermes portant sur la totalité du financement.

L'autorité contractante peut prévoir que les modalités de financement indiquées dans l'offre finale présentent un caractère ajustable en proportion raisonnable. Ces ajustements ne sauraient avoir pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant l'autorité contractante de l'obligation de respecter le principe du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ni de permettre au candidat pressenti de bouleverser l'économie de son offre.

Art. 38: Constitution d'une société de projet

L'autorité contractante exige dans les documents de la consultation, la constitution, par le candidat attributaire ou les membres du groupement attributaire du contrat de partenariat public-privé, d'une société de projet de droit togolais.

L'autorité contractante peut exiger la possibilité d'une prise de participation de l'Etat et d'entreprises togolaises, publiques ou privées, au capital de cette société de projet.

La société de projet est constituée à titre exclusif en vue de la conclusion et de l'exécution du contrat de partenariat public-privé.

Art. 39: Avis préalables et signature du contrat de partenariat public-privé

Au terme de la négociation, l'autorité contractante soumet le projet de contrat à l'avis de non-objection de la direction nationale du contrôle de la commande publique.

Lorsqu'un contrat de partenariat public-privé est mis en œuvre dans un secteur régulé, l'autorité contractante prend connaissance de l'avis de l'autorité de régulation sectorielle concernée et en tient compte suivant la nature juridique de cet avis.

Après avis de non-objection de la direction nationale du contrôle de la commande publique et actualisation de l'avis de l'organe d'expertise, le contrat de partenariat public-privé est signé successivement par l'attributaire constitué en société de projet et par l'autorité contractante après autorisation préalable de l'autorité compétente.

Pour l'Etat, le contrat de partenariat public-privé est signé conjointement par le ministre chargé des finances et le ou les ministre (s) chargé (s) du (des) secteur(s) concerné (s) par le projet, après autorisation accordée par décret en conseil des ministres.

Pour une collectivité territoriale, le contrat de partenariat public-privé est signé par le premier responsable de la collectivité locale, après autorisation accordée par l'organe délibérant et approbation du ministre de tutelle. Pour le district l'organe délibérant est le conseil du district. Pour la région l'organe délibérant est le conseil régional. Pour la commune l'organe délibérant est le conseil municipal.

Pour les autres autorités contractantes, le contrat de partenariat public-privé est signé par le représentant légal, après autorisation de l'organe délibérant, conformément aux règles statutaires qui leur sont applicables.

Une fois signé et immatriculé auprès de la direction nationale du contrôle de la commande publique, le contrat de partenariat public-privé est notifié au titulaire avant tout commencement d'exécution.

Le contrat signé est transmis par l'autorité contractante à l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé, à l'autorité de régulation de la commande publique et, le cas échéant, aux autorités de régulation sectorielle concernées.

Les contrats de partenariat public-privé font l'objet d'enregistrement au service des impôts conformément à la législation fiscale en vigueur.

Art. 40: Conservation des archivages

Les autorités contractantes, la direction nationale du contrôle de la commande publique et l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé conservent les actes et les documents relatifs aux procédures de passation ainsi que les contrats signés.

Les modalités de conservation et d'archivages sont fixées par voie réglementaire.

TITRE VII: EXECUTION DES CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE

Chapitre 1: Modalités d'organisation des entreprises

Art. 41: Groupement d'entreprises

Les opérateurs économiques peuvent se présenter en groupement pour participer à la procédure de passation d'un contrat de partenariat public-privé. Chaque membre d'un groupement ne peut participer à une procédure de passation, directement ou indirectement, qu'au titre d'un seul

groupement. La violation de cette règle entraîne la disqualification des groupements dans lesquels il est membre.

La composition du groupement peut être modifiée au cours de la procédure de passation en cas d'opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d'acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne lui sont pas imputables.

En procédure d'appel d'offres en deux étapes la composition du groupement peut évoluer pendant la phase de dialogue, en fonction des solutions techniques et/ou financières proposées. Cette modification ne peut concerner le mandataire du groupement.

La modification de la composition du groupement est préalablement autorisée par l'autorité contractante, qui vérifie que :

le nouveau membre dispose d'une capacité professionnelle, technique, économique et financière équivalente à celle qui a conduit à retenir la candidature initiale;

cette modification résulte d'un fait imprévisible de la part des membres du groupement.

L'autorité contractante ne peut refuser son autorisation que pour justes motifs.

Art. 42: Sous-contrats

Le titulaire peut, dans le cadre de l'exécution du contrat de partenariat public-privé, confier par un contrat de sous- traitance la réalisation de certaines de ses prestations à des tiers placés sous sa responsabilité.

Le titulaire peut aussi confier à des tiers l'exécution d'une activité de service public auquel cas le contrat de sous- délégation emporte application des principes généraux applicables au service public.

Le titulaire d'un contrat de sous-délégation est soumis aux mêmes obligations de performance et/ou de disponibilité de service que le titulaire du contrat de partenariat public-privé.

La sous-traitance ou la sous-délégation de l'objet principal du contrat de partenariat public-privé est interdite de même

que la sous-traitance ou la sous-délégation de la totalité des obligations du contrat de partenariat public-privé sauf lorsque le sous-traitant ou le sous-délégataire est actionnaire de la société de projet.

Les contrats de sous-traitance et de sous-délégation sont prioritairement réservés à des entreprises nationales ou communautaires.

Dans l'avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation, l'autorité contractante demande au candidat ou au soumissionnaire d'indiquer dans son offre, la part éventuelle du contrat de partenariat public-privé qui est confiée à des tiers ainsi que les projets de contrats de sous-contrats afférents.

Lorsque le titulaire souhaite confier à un tiers la réalisation de prestations ou une activité de service public, il demande l'agrément préalable de l'autorité contractante avant toute signature, en communiquant à l'autorité contractante :

- le nom du tiers;

- les coordonnées de son représentant légal;

- les statuts de la personne morale appelée à exercer la sous-traitance ou la sous-délégation envisagée;

- la nature, l'objet et la part des prestations ou des activités qui lui sont réservées ;

les attestations des organismes fiscaux et sociaux établissant que le tiers exerce en parfaite conformité avec les règlementations fiscale et sociale;

une copie du projet de contrat de sous-traitance ou de sous-délégation.

L'autorité contractante peut refuser l'agrément du sous-traitant pour justes motifs.

Le titulaire constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat, une caution auprès d'un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues.

Chapitre 2: Dispositif contractuel

Art. 43: Clauses essentielles du contrat

Le contrat de partenariat public-privé comporte des clauses essentielles, dans le respect des dispositions de la présente loi, relatives:

- à l'objet et au périmètre des missions confiées ;

- à la durée du contrat et aux modalités de son éventuelle prorogation;

- aux droits et obligations des parties ;

aux conditions de fourniture des services et, le cas échéant, à l'étendue de l'exclusivité des droits conférés et aux modalités de la contrepartie afférente devant revenir à l'autorité contractante;

au régime juridique des biens et aux modalités d'occupation domaniale, notamment sur les droits réels conférés, le cas échéant, au titulaire, conformément à la réglementation en vigueur en matière domaniale et foncière;

- à la confidentialité des informations échangées ;

aux objectifs de performance assignés au titulaire, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages, équipements ou biens immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont, le cas échéant, entretenus et mis à disposition de l'autorité contractante et leur niveau de fréquentation, si applicable;

aux conditions de modification du contrat par voie d'avenant dans le strict respect des dispositions de la présente loi;

aux conditions dans lesquelles l'autorité contractante peut bénéficier d'une part des gains consécutifs au refinancement du projet ;

- au partage des risques entre les parties et les obligations en résultant;

- aux sûretés constituées conformément à l'acte uniforme de l'OHADA portant organisation des sûretés et, le cas échéant, aux modalités de l'exercice du droit de substitution des prêteurs en cas de défaillance du titulaire;

aux caractéristiques des polices d'assurances que le titulaire, ses sous-contractants sont tenus de souscrire auprès d'assureurs de premier rang ayant leur siège social en République togolaise ;

aux garanties de bonne exécution, de performance et de transfert constituées par le titulaire ;

- à la rémunération du titulaire d'un contrat de partenariat public-privé à paiement public et ses modalités de détermination, ainsi que :

o aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour le calcul de la rémunération, les coûts d'investissement qui comprennent en particulier les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement, et, le cas échéant les recettes accessoires,

o aux motifs et modalités de variation de la rémunération pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment les conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes devant être éventuellement décaissées par l'autorité contractante au titulaire et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions qui font l'objet d'une compensation;

aux modalités de calcul de la redevance versée par le titulaire des contrats de partenariats public-privé à paiement par les usagers, au titre de l'occupation du domaine public;

au versement éventuel d'une contribution au profit de l'autorité contractante par le titulaire, à la signature du contrat de partenariat public-privé ou de façon échelonnée, d'une redevance capitalisée pour mise à disposition d'équipements, d'immeubles ou de tout bien appartenant à l'autorité contractante ;

- au versement d'un pourcentage sur le bénéfice réalisé par le titulaire au profit de l'autorité contractante ;

- aux conditions, le cas échéant, dans lesquelles l'autorité contractante constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat ;

- aux modalités de contrôle par l'autorité contractante de l'exécution du contrat ;

- à la définition et au respect des objectifs de responsabilité sociétale et de contenu local, la performance en matière de développement durable, de formation professionnelle, ainsi que des conditions dans lesquelles le titulaire fait appel aux petites et moyennes entreprises nationales ou communautaires pour l'exécution du contrat ;

à la force majeure, à l'imprévision, au fait du prince, aux sujétions techniques imprévues et leurs conséquences juridiques, opérationnelles, économiques et financières;

- aux modalités de mise en œuvre des dispositions de la présente loi relatives au rapport annuel du titulaire et aux droits de contrôle de l'exécution du contrat par voie d'audit de la part de l'autorité contractante ;

aux sanctions et pénalités pour manquement du titulaire à ses obligations contractuelles ;

aux conditions et conséquences de la fin, anticipée ou non du contrat, sur la propriété des biens et le transfert des compétences et des technologies ;

aux conditions de continuité du service en cas de résiliation à l'initiative de l'Autorité contractante pour défaillance du titulaire ;

- aux modalités de contrôle par l'autorité contractante d'une éventuelle cession ou transmission du contrat et de l'évolution de l'actionnariat de la société de projet;

aux modalités de gestion des actifs du projet, des coûts et des flux financiers qu'il génère, de leur répartition entre les parties au contrat et de leur affectation à la mise en œuvre du projet;

- aux conditions de modification unilatérale du contrat par l'autorité contractante pour tenir compte de l'évolution des besoins ou du service public dans le respect du maintien de l'équilibre financier contractuel ;

aux conditions de résiliation du contrat par l'autorité contractante et le cas échéant aux conditions d'indemnisation corrélatives;

aux obligations du titulaire ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages, des équipements ou des biens immatériels, d'une part, au service public et de garantir le respect des exigences du service public ou, d'autre part, à la mission d'intérêt général confiée au titulaire ;

- à la constitution par le titulaire d'une caution auprès d'un organisme financier afin de garantir au sous-traitant qui en fait la demande, le paiement des sommes dues ;

- aux conditions de délivrance éventuelle de garantie des engagements de l'autorité contractante dans le respect des lois et règlements en vigueur ;

- aux conditions dans lesquelles, avec l'accord de l'autorité contractante, dans un contrat de partenariat public-privé à paiement public, le contrat peut servir de garantie de financement;

au contrôle qu'exerce l'autorité contractante sur la transmission du contrat de partenariat public-privé et sur les conditions de respect de la stabilité de la détention du capital de la société de projet titulaire du contrat ;

à la constitution d'un comité paritaire de suivi de l'exécution du contrat ;

- à l'application du droit togolais au contrat de partenariat public-privé;

aux modalités de prévention et de règlement des différends et aux conditions dans lesquelles il peut être fait recours à l'arbitrage ou à d'autres modes alternatifs de règlement des différends.

Art. 44: Modifications du contrat - avenant

Un contrat de partenariat public-privé peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, lorsque :

- les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;

des investissements supplémentaires sont devenus nécessaires;

les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;

un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du contrat avec l'accord de l'autorité contractante ;

- les modifications ne sont pas substantielles.

De telles modifications ne peuvent changer la nature et l'objet du contrat de partenariat public-privé et remettre en cause l'équilibre du contrat initial.

Lorsque l'autorité contractante apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif, le titulaire a droit au maintien de l'équilibre financier du contrat, conformément aux stipulations du contrat.

Toute modification du contrat fait l'objet d'un avenant conclu dans les mêmes formes que le contrat initial et suivant les autorisations préalables requises.

Art. 45: Résiliation du contrat de partenariat public- privé

Le contrat de partenariat public-privé peut-être résilié dans les cas suivants :

- par décision de l'autorité contractante pour motif d'intérêt général moyennant indemnisation du titulaire ;

par décision de l'autorité contractante pour irrégularité grave affectant le contrat de partenariat public-privé ;

- pour faute grave du titulaire ou de l'autorité contractante ;

- pour cas de force majeure rendant impossible la poursuite de l'exécution du contrat ;

- en cas de procédure collective de paiement empêchant la poursuite du contrat ;

- d'un commun accord par les parties.

Lorsqu'une clause du contrat de partenariat public-privé fixe les modalités d'indemnisation du titulaire ou de l'autorité contractante en cas d'annulation ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat. L'application d'une telle clause ne peut en aucun cas aboutir à une indemnisation supérieure au préjudice réellement subi.

Art. 46: Transmission du contrat

Le contrat ne peut être transmis quel qu'en soit le mode, en totalité ou en partie, sans l'agrément exprès et écrit de l'autorité contractante, dans les conditions fixées par le contrat et dans les mêmes formes que le contrat initial et suivant les autorisations préalables requises. L'agrément de l'autorité contractante ne peut être refusé que pour justes motifs tels que liés aux capacités légales, techniques, ou financières du repreneur.

Art. 47: Droit applicable

Tout contrat de partenariat public-privé est soumis au droit en vigueur en République Togolaise.

74 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE

Chapitre 3: Régime des biens

Art. 48: Droits réels pour le titulaire d'un contrat de partenariat public-privé

Le titulaire a pendant la durée du contrat, sauf stipulation contraire, des droits réels sur les ouvrages et équipements qu'il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l'intégrité et l'affectation du domaine public.

Le contrat de partenariat public-privé fixe les conditions dans lesquelles les ouvrages, équipements ou biens immatériels sont mis à la disposition initiale du titulaire. Il garantit notamment le respect de l'affectation des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont l'autorité contractante est chargée du respect des exigences du service public.

Art. 49: Régime des biens

Dans les contrats de partenariat public-privé, les biens sont distingués en biens de retour, biens de reprise et biens propres. Le contrat définit les catégories de biens qui sont utilisés par le partenaire privé pendant toute la durée du contrat.

Les biens de retour sont les biens meubles ou immeubles indispensables au fonctionnement du service public ou à l'exécution des missions portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l'intérêt national.

Sont considérés comme des biens de retour des biens meubles ou immeubles tels que les terrains, ouvrages et équipements mis à la disposition gratuitement par l'autorité contractante au titulaire pendant toute la durée du contrat ainsi que ceux qui résultent d'investissements réalisés ou acquis par le titulaire, qui sont affectés et nécessaires au service public objet du contrat ou à l'exécution des missions portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l'intérêt national.

Les biens de retour appartiennent à l'autorité contractante même s'ils ont été construits ou acquis par le titulaire. Ils reviennent en bon état, gratuitement et sans frais à l'autorité contractante à l'expiration du contrat.

La liste des biens de retour sont annexés au contrat. Ils sont grevés d'une clause de retour obligatoire dans le contrat.

Les biens de reprise sont les biens utiles sans être indispensables au service public ou à l'exercice de missions portant sur des biens dont la mise en valeur participe de l'intérêt national. Ils reviennent à l'autorité contractante sur sa demande à l'expiration du contrat moyennant le paiement d'un prix à convenir avec le titulaire du contrat. Ils sont grevés d'une clause de retour facultatif dans le contrat.

Les biens propres sont les biens appartenant au titulaire pendant la durée du contrat, et qui lui reviennent à l'expiration du contrat.

Les biens propres ne sont grevés d'aucune clause de retour facultative ou obligatoire.

Art. 50: Régime foncier et domanial

Les opérations foncières réalisées dans le cadre d'un contrat de partenariat public-privé sont soumises au régime foncier et domanial en vigueur en République togolaise.

Chapitre 4: Contrôle et suivi de l'exécution du contrat

Art. 51: Contrôle par l'autorité contractante et rapport d'exécution du titulaire

Sans préjudice des pouvoirs exercés par les organes de contrôle et autres autorités de l'Etat, l'autorité contractante dispose, de manière permanente, de tous pouvoirs de contrôle par voie d'audit, exercés par ses services ou ses experts, pour s'assurer sur pièce et sur place de la bonne exécution du contrat, de l'atteinte des objectifs de performance et le cas échéant, des conditions dans lesquelles le titulaire a confié une partie de l'exécution du contrat à des sous- traitants.

Le contrôle de l'exécution du contrat intervient à la discrétion de l'autorité contractante et donne lieu à l'établissement d'un rapport écrit par l'autorité contractante et communiqué au titulaire. Les transmissions de documents et les visites sur place font l'objet d'un procès-verbal.

Le titulaire remet au moins une fois par an un rapport comportant les informations nécessaires et sincères pour permettre à l'autorité contractante d'assurer l'effectivité du contrôle.

Le rapport du titulaire comporte les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution du contrat,

l'actualisation du modèle financier, l'analyse de la qualité du service ainsi que les actions entreprises dans le cadre du contenu local et de la responsabilité sociétale d'entreprise.

Ce rapport peut contenir toutes autres informations relatives à l'exécution du contrat exigées par l'autorité contractante.

L'autorité contractante transmet le rapport du titulaire au ministre chargé des finances, à l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé, à la direction nationale du contrôle de la commande publique et à l'autorité de régulation de la commande publique.

Art. 52: Audit des contrats de partenariat public- privé

Les contrats de partenariat public-privé font l'objet d'un audit réalisé par l'autorité de régulation de la commande publique sur les conditions et modalités de leur préparation et passation.

Sur la base des rapports de l'autorité contractante et du titulaire, l'autorité de régulation de la commande publique peut se saisir aux fins d'investigations complémentaires pouvant aboutir à l'accomplissement d'un audit portant sur toutes difficultés relevées dans l'exécution des contrats de partenariats public-privé.

Pour la réalisation des audits, l'autorité de régulation de la commande publique sollicite l'appui technique de l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé ou de tout autre service dont la compétence est nécessaire à la réalisation de sa mission.

Dans les secteurs régulés, l'audit des contrats de partenariat est réalisé par l'autorité de régulation sectorielle en rapport avec l'organe d'expertise des contrats de partenariat public- privé ou tout autre service dont la compétence est nécessaire à la réalisation de sa mission.

Chapitre 5: Dispositions financières

Art. 53: Garanties contractuelles du titulaire du contrat de partenariat public- privé

Afin de garantir ses obligations contractuelles, le titulaire d'un contrat de partenariat public-privé est tenu de fournir des garanties financières prenant la forme de garantie bancaire à première demande émis par des institutions

bancaires ou financières de premier rang. La nature et la teneur de ces garanties sont déterminées par décret en conseil des ministres.

Art. 54: Substitution du titulaire en cas de défaillance

Le contrat de partenariat public-privé peut inclure une clause permettant aux prêteurs du titulaire, avec l'agrément de l'autorité contractante, de désigner, en cas de défaillance du titulaire qui pourrait conduire à la résiliation du contrat, un Titulaire de substitution, en lieu et place du titulaire initial. Le titulaire de substitution peut être le ou les prêteurs. L'autorité contractante ne peut refuser son agrément que pour justes motifs tels que liés aux capacités légales, techniques, ou financières du repreneur.

Ce droit de substitution peut être repris dans le cadre d'un accord direct entre l'autorité contractante et les prêteurs.

Dans ce cas, le nouveau titulaire bénéficie de l'ensemble des droits et assume l'ensemble des obligations envers l'autorité contractante, prévus par le contrat de partenariat public-privé, en lieu et place du titulaire initial pour toute la durée du contrat.

Art. 55: Régime fiscal et douanier

Les contrats de partenariat public-privé sont soumis au régime fiscal et douanier en vigueur en République togolaise.

TITRE VIII: CONTENTIEUX RELATIF A LA PASSATION ET A L'EXECUTION DES CONTRATS DE PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE

Chapitre 1er: Contentieux de la passation

Section 1re: Recours devant l'Autorité contractante

Art. 56: Recours gracieux devant l'autorité contractante

Tout candidat ou soumissionnaire qui s'estime injustement écarté des procédures de passation des contrats de partenariat public-privé introduit un recours à l'encontre des procédures et décisions rendues à l'occasion de la procédure de passation qui lui causent préjudice ou lui font grief, devant l'autorité contractante.

Ce recours gracieux prend la forme de requête adressée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie électronique, devant contenir les nom et adresse du

demandeur, l'objet de la demande, l'exposé sommaire des motifs du recours, l'énonciation et la communication des pièces que le requérant entend verser aux débats. La requête est affranchie d'un timbre fiscal.

Une ampliation de ce recours est faite à l'autorité de régulation de la commande publique par le requérant.

Ce recours a pour effet de suspendre la procédure jusqu'à la prise de décision définitive de l'autorité contractante ou, le cas échéant, de celle de l'autorité de régulation de la commande publique, conformément aux dispositions de l'article 59 de la présente loi.

Art. 57: Objet du recours

Le recours contre les procédures de passation des contrats

de partenariat public-privé porte exclusivement sur :

- la décision de préqualification ou d'établissement de la liste restreinte ;

- les règles relatives à la participation des candidats, à leurs capacités et aux garanties exigées ;

- les critères d'évaluation;

- la décision d'attribution du contrat de partenariat public- privé.

La décision d'annulation d'une procédure de passation par une autorité contractante est insusceptible de recours et ne peut donner lieu à indemnités ou à débours.

Dans tous les cas, le requérant invoque, à l'appui de son recours, une violation caractérisée de la réglementation des contrats de partenariat public privé et établir la preuve d'un grief ou d'un préjudice.

Art. 58: Délais du recours gracieux

Le recours d'un candidat contre la procédure de passation d'un contrat de partenariat public-privé est exercé au plus tôt à compter de la date de publication de l'avis d'appel à concurrence et au plus tard dix (10) jours calendaires précédant la date limite prévue pour le dépôt des offres ou des propositions.

Le recours d'un soumissionnaire contre les résultats de l'évaluation des offres ou propositions est exercé dans un délai de sept (7) jours calendaires à compter de la date de notification desdits résultats.

L'autorité contractante dispose d'un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de saisine du requérant pour rendre sa décision de poursuivre ou d'annuler la procédure de passation.

Section 2: Recours devant l'autorité de régulation de la commande publique

Art. 59: Saisine de l'autorité de régulation de la commande publique

La décision rendue au titre de l'article 58 de la présente loi peut faire l'objet d'un recours devant l'autorité de régulation de la commande publique dans un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de la date de sa notification au requérant. En l'absence de décision rendue par l'autorité contractante dans le délai spécifié au dernier alinéa de l'article 58 précité, le requérant peut également saisir l'autorité de régulation de la commande publique.

Ce recours peut être exercé dans les mêmes formes et suivant les mêmes motifs que ceux prévus à l'article 57 de la présente loi. Il est subordonné au paiement des frais d'enregistrement dont le montant est fixé par décision du conseil de régulation de l'autorité de régulation de la commande publique. Le non-paiement de ces frais entraîne l'irrecevabilité du recours.

La procédure devant l'autorité de régulation de la commande publique respecte les principes du contradictoire, d'équité, et de transparence suivant les modalités définies par décret en conseil des ministres.

Dès réception du recours, l'autorité de régulation de la commande publique statue sur sa recevabilité et, dans l'affirmative, peut ordonner, dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de sa saisine, la suspension de la procédure de passation du contrat de partenariat public- privé.

A la demande de l'autorité de régulation de la commande publique, les parties au litige sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction en fournissant les documents et les pièces indispensables à l'examen du recours et à la manifestation de la vérité dans les délais fixés par décret en conseil des ministres, à l'issue desquels l'autorité de régulation de la commande publique peut tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus.

L'autorité de régulation de la commande publique rend sa décision sur le fond dans un délai de sept (7) jours calendaires

à compter de la date de clôture de l'instruction qui ne peut excéder un (1) mois à compter de sa saisine. L'autorité de régulation de la commande publique notifie aux parties un calendrier de procédure à compter de la décision sur la recevabilité du recours.

A l'issue de l'instruction du dossier, l'autorité de régulation de la commande publique rend sa décision sur le fond. Cette décision est immédiatement exécutoire. Elle est notifiée au requérant et publiée sur le portail de la commande publique.

Art. 60: Objet de la décision sur le fond de l'autorité de régulation de la commande publique

La décision de l'autorité de régulation de la commande publique a pour objet de déclarer le recours fondé ou non fondé.

Lorsqu'un recours est déclaré fondé, l'autorité de régulation de la commande publique ordonne la correction de la violation alléguée soit par annulation de la décision d'attribution et la reprise de l'évaluation, soit par annulation de la procédure de passation et sa reprise.

L'autorité contractante se conforme à la décision de l'autorité de régulation de la commande publique en prenant, sans délai, les mesures édictées, de nature à remédier aux irrégularités constatées.

Lorsqu'elle déclare un recours non fondé, l'autorité de régulation de la commande publique ordonne la mainlevée de la suspension et la poursuite de la procédure.

Art. 61: Recours contre les décisions de l'autorité de régulation de la commande publique

Les décisions de l'autorité de régulation de la commande publique peuvent faire l'objet de la part de l'autorité contractante ou du candidat ou du soumissionnaire, d'un recours dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de leur notification ou publication. Le recours ne suspend pas l'exécution de la décision sauf en cas de sursis à exécution prononcé par le juge saisi du recours.

Les décisions rendues par le comité de règlement des différends de l'autorité de régulation de la commande publique, statuant en formation litiges, peuvent donner lieu à un recours devant la juridiction compétente.

Les décisions nominatives prises par l'autorité de régulation de la commande publique statuant en formation disciplinaire

peuvent faire l'objet d'un recours en cassation auprès de la chambre administrative de la cour suprême.

Quelle que soit la nature de la décision attaquée, le recours est jugé dans un délai d'un (1) mois à partir de la date de dépôt de la demande.

En cas d'irrégularité ayant affecté la procédure de passation d'un contrat de partenariat public-privé, la partie qui s'estime lésée peut introduire un recours indemnitaire en réparation du préjudice réellement subi devant la juridiction administrative compétente à l'exclusion de tout autre recours si elle établit que l'irrégularité est la cause directe ayant conduit à son éviction.

Art. 62: Différends entre entités administratives

L'autorité de régulation de la commande publique est également compétente pour statuer sur les différends qui opposent une ou plusieurs entités administratives de passation ou de contrôle des partenariats public-privé. Elle est saisie dans un délai de cinq (5) jours ouvrables soit à compter de la date de la décision faisant grief, soit, dans ce même délai, en l'absence de réponse de l'entité administrative saisie d'une réclamation.

A l'issue de l'instruction du dossier, l'autorité de régulation de la commande publique rend sa décision sur le fond.

Art. 63: Saisine d'office de l'autorité de régulation de la commande publique

Sur le fondement des informations recueillies dans l'exercice de ses missions ou de toute information communiquée par des autorités contractantes, des candidats, soumissionnaires ou des tiers, l'autorité de régulation de la commande publique peut se saisir d'office et statuer conformément aux dispositions de l'article 60 de la présente loi.

Chapitre 2: Contentieux de l'exécution des contrats de partenariats public-privé

Art. 64: Recours amiable et médiation

Les parties au contrat de partenariats public-privé recherchent, préalablement à toute saisine de l'autorité de régulation de la commande publique, un règlement amiable à leurs différends liés à l'exécution du contrat.

Si les parties n'aboutissent pas à un règlement amiable quinze (15) jours calendaires suivant la demande de règlement amiable, l'autorité de régulation de la commande publique peut être saisie à la diligence de l'une des parties.

L'autorité de régulation de la commande publique dispose d'un délai de quinze (15) jours ouvrables renouvelable une fois à compter de la date de sa saisine pour tenter de concilier les parties. Le comité désigne un médiateur parmi ses membres.

En cas de succès de la médiation, il est dressé procès- verbal constatant l'existence d'un accord sur la base d'une déclaration conjointe des parties attestant de la conclusion d'un accord transactionnel qu'elles communiquent au comité du règlement des différends. Ce procès-verbal signé par le médiateur et les parties a force exécutoire.

En cas d'échec de la médiation, le litige est résolu par voie d'arbitrage ou par voie judiciaire conformément aux stipulations contractuelles. Un procès-verbal de constat d'échec non motivé est dressé et signé par le médiateur et les parties au contrat.

Le recours à l'autorité de régulation de la commande publique ou à tout autre organe de médiation ou juridictionnel n'est pas suspensif de l'exécution du contrat.

Les documents et informations échangés dans le cadre de la procédure de règlement amiable sont strictement confidentiels et ne peuvent être communiqués et produits devant une juridiction arbitrale ou judiciaire ni faire l'objet d'une quelconque divulgation, sauf accord écrit entre les parties au contrat de partenariat public-privé.

Les procès-verbaux visés au présent article ne peuvent être divulgués que par l'accord écrit des parties.

Art. 65: Recours contentieux

Sans préjudice des dispositions légales conférant compétence aux régulateurs sectoriels de connaitre du contentieux de l'exécution, tout différend qui n'a pas été réglé à l'amiable dans les quinze (15) jours ouvrables suivant la date d'introduction du recours auprès de l'autorité de régulation de la commande publique, sauf prorogation décidée par les parties, est porté, conformément au droit et aux stipulations contractuelles applicables devant les instances arbitrales ou les juridictions étatiques compétentes.

Art. 66: Juridiction compétente

La juridiction compétente en matière de règlement des différends liés à l'exécution des contrats de partenariat public- privé est celle désignée dans le corps des contrats.

Le recours à l'arbitrage est possible sauf pour les contrats de gérance et de régie intéressée qui relèvent de la compétence exclusive du tribunal compétent statuant en matière administrative.

Art. 67: Saisine d'office de l'autorité de régulation de la commande publique

Sur le fondement des informations recueillies dans l'exercice de ses missions ou de toute information communiquée par des autorités contractantes, l'organe d'expertise des contrats de partenariat public-privé, l'autorité de régulation sectorielle, des candidats, des soumissionnaires ou des tiers, l'autorité de régulation de la commande publique peut se saisir d'office et statuer sur les irrégularités dénoncées constitutives des pratiques visées et sanctionnées au chapitre 2 du Titre IX de la présente loi, mais non constitutif d'un litige contractuel.

La décision rendue en application du présent article peut faire l'objet d'un recours en cassation suivant le régime prévu à l'article 61, alinéa 3 de la présente loi.

Le recours contre la décision n'a pas pour effet de suspendre l'exécution du contrat.

TITRE IX: REGLES D'ETHIQUE, SANCTIONS DES VIOLATIONS COMMISES DANS LES CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC PRIVE ET GOUVERNANCE

Chapitre 1: Ethique, déontologie, alerte et signalement

Art. 68: Respect des règles d'éthique et de déontologie

Les acteurs publics et privés intervenant dans les procédures de passation, d'exécution, de contrôle, de règlement et de régulation des contrats de partenariat public-privé, à quelque titre que ce soit, s'engagent à respecter les dispositions du code d'éthique et de déontologie défini par décret en conseil des ministres.

Les candidats, soumissionnaires ou titulaires et les agents publics intervenant dans la passation, le contrôle, l'exécution, le règlement ou la régulation des contrats de partenariat public-privé s'engagent à régulariser des formulaires de déclaration d'intérêt.

Les candidats et soumissionnaires à la procédure de passation d'un contrat de partenariat public-privé prendront par écrit dans leur offre, l'engagement de n'accorder aucun paiement, avantage ou privilège à toute personne agissant comme intermédiaire ou agent en vue de l'obtention du contrat de partenariat public-privé. En cas de violation de cet engagement, le soumissionnaire peut faire l'objet d'une interdiction de soumissionner et de poursuites pénales.

Art. 69: Alerte et signalement

Toute personne physique ou morale peut signaler ou révéler, de manière désintéressée et de bonne foi, des informations qu'elle a des motifs raisonnables de croire véridiques au moment où elle procède à leur divulgation et qui portent sur des faits susceptibles de constituer une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, tels qu'une violation du droit national ou communautaire des contrats de partenariat public- privé, un abus d'autorité, un gaspillage, une discrimination, une fraude ou une atteinte à l'environnement, la santé publique ou la sécurité publique.

Sont exclus du régime de l'alerte et de signalement, les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couvert par le secret de défense ou de sécurité nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client.

Le dossier d'alerte constitué d'éléments factuels de preuves (courriers, rapports, documents comptables) et de témoignages est transmis à l'organe de régulation de la commande publique qui met en place un dispositif de protection des auteurs d'alerte et de traitement efficace des signalements dans le respect de la confidentialité.

Les agents publics et les salariés du secteur privé auteurs d'alerte, ne peuvent faire l'objet de sanctions liées au signalement ou à l'alerte qu'ils ont effectués.

Les dispositions, procédures et mesures de protection ainsi que la confidentialité des auteurs d'alertes et dénonciateurs de fraude et de corruption dans les contrats de partenariat public-privé sont déterminées par voie réglementaire.

Chapitre 2: Sanctions des violations commises en matière de contrats de partenariat public-privé

Section 1: Sanctions des violations commises par les candidats, soumissionnaires ou titulaires

Sous - Section 1 : Typologie des violations commises

Art. 70: Pratiques anticoncurrentielles

Est coupable de pratiques anticoncurrentielles, tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services qui a :

procédé à des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d'établir les prix des offres à des niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver l'autorité contractante des avantages d'une concurrence libre et ouverte;

tenté d'influer sur l'évaluation des offres ou sur les décisions d'attribution, y compris la proposition de tout paiement ou avantage indu;

- fourni des informations ou des déclarations fausses ou mensongères, ou a fait usage d'informations confidentielles dans le cadre de la procédure d'appel à la concurrence;

fourni des preuves ou attestations de qualifications techniques ou financières délibérément inexactes ;

participé à la conception ou à l'usage de documents frauduleux utilisés dans la passation des contrats de partenariat public-privé ;

- eu recours à la surfacturation et/ou à la fausse facturation dûment établie ;

sous-traité des prestations en contravention aux dispositions de la présente loi ou aux stipulations contractuelles ;

- participé pendant l'exécution du contrat de partenariat public-privé à des actes et pratiques frauduleuses préjudiciables aux intérêts de l'autorité contractante, contraires à la réglementation applicable en matière de contrat de partenariat public-privé susceptibles d'affecter la qualité des prestations ou leur prix ainsi que les garanties dont bénéficie l'autorité contractante.

Art. 71: Pratiques délictuelles

Constituent des pratiques délictuelles, les faits constitutifs de corruption, de trafic d'influence, d'abus de fonction, de prise illégale d'intérêt, d'enrichissement illicite et d'infractions dans la passation des contrats de partenariat public-privé tels que définis dans le code pénal.

Les dossiers d'appel à concurrence contiennent une information sur les pratiques délictuelles et anticoncurrentielles ainsi que l'obligation pour le soumissionnaire de se conformer aux dispositions nationales et aux engagements internationaux souscrits par le Togo en matière de respect des droits humains, de droit du travail, de droit de l'environnement, de droit de l'urbanisme et de la construction, de règles d'hygiène et de sécurité ou encore en matière d'égalité de genres.

Sous - Section 2: Sanctions des violations

Art. 72: Sanctions des pratiques anti-concurrentielles

Sans préjudice des sanctions pénales prévues par les lois et règlements en vigueur, les sanctions suivantes peuvent être prononcées et, selon le cas, de façon cumulative, à l'encontre des candidats, soumissionnaires et titulaires qui ont été reconnus coupables de pratiques anti- concurrentielles:

h) le rejet de l'offre du soumissionnaire dans le cadre de l'appel à la concurrence en cours ou l'annulation de la décision d'attribution, le cas échéant ;

i) la confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures d'appel à la concurrence incriminées, dans l'hypothèse où elle n'aurait pas été prévue par le cahier des charges ;

j) l'exclusion de la concurrence pour une durée temporaire de trois (3) mois à cinq (5) ans en fonction de la gravité de la faute commise, y compris, en cas de collusion établie par l'autorité de régulation de la commande publique ;

k) le retrait de leur agrément et/ou de leur certificat de qualification;

I) une sanction à caractère pécuniaire sous la forme d'une amende de dix millions (10 000 000) à deux cent millions (200 000 000) de francs CFA prononcés par l'autorité de

régulation de la commande publique sans pour autant dépasser le montant prévisionnel du marché en cause ;

m) la restitution de l'avantage indu.

Art. 73: Sanctions des pratiques délictuelles

Sans préjudice des sanctions pénales encourues, les pratiques délictuelles entraînent:

- le rejet de l'offre, l'annulation de l'attribution ou du contrat de partenariat public-privé et la confiscation de la garantie correspondante, au besoin par la saisie de la somme consignée, cette sanction étant considérée comme inscrite d'office à titre de clause pénale dans tout contrat de partenariat public-privé;

- l'exclusion de la commande publique pour une durée de trois (3) à dix (10) ans et d'une amende de cinquante millions (50 000 000) à cinq cent millions (500 000 000) de francs CFA prononcés par l'autorité de régulation de la commande publique.

Les pratiques délictuelles entraînent de plein droit les sanctions prévues aux points c), e) et f) de l'article 72 de la présente loi.

Section 2: Sanctions des violations commises par les agents publics

Art. 74: Violations, irrégularités et manquements

Les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contractantes engagent leur responsabilité personnelle pour les violations, irrégularités et manquements suivants :

détention d'intérêts de nature à compromettre leur indépendance vis-à-vis d'une entreprise soumise au contrôle de leur administration ou en relation contractuelle avec celle-ci, qui ne se sont pas désistés au moment d'examiner les dossiers qui leur sont confiés;

- conclusion de contrat de partenariat public-privé avec des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services exclus de la participation de la commande publique;

dissimulation d'informations de nature à priver une personne ou une entité en droit de la connaître ;

intervention sans droit auprès des opérateurs économiques;

violations des dispositions du code d'éthique et de déontologie de la commande publique en vigueur ;

prise de décision par négligence coupable ou manifestement irrégulière;

- diffusion d'informations confidentielles.

Art. 75: Actes de corruption et pratiques frauduleuses

Les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contractantes engagent leur responsabilité personnelle pour les faits constitutifs de pratiques délictuelles prévus à l'article 73 de la présente loi.

Art. 76: Sanctions des agents publics

Sans préjudice des sanctions disciplinaires et financières ou des poursuites pénales qui pourraient être exercées à leur encontre, les fonctionnaires, les agents publics ou privés des autorités contractantes ayant violé la réglementation applicable en matière de contrats de partenariat public-privé peuvent être sanctionnés par l'autorité de régulation de la commande publique et selon les procédures applicables par une exclusion temporaire ou définitive de toute fonction relative au système de la commande publique. Si les faits de violation ont procuré un avantage indu à son auteur, ce dernier le restitue.

L'exclusion du système de la commande publique est prononcée par décision de l'autorité de régulation de la commande publique pour une durée de trois (3) mois à cinq (5) ans avec une amende de deux cent mille (200 000) à trois millions (3 000 000) de francs CFA, pour les violations, irrégularités et manquements prévus par l'article 74 de la présente loi.

L'exclusion du système de la commande publique est prononcée par décision de l'autorité de régulation de la commande publique pour une durée de cinq (5) ans à l'exclusion définitive avec une amende de cinq cent mille (500 000) à cinq millions (5 000 000) de francs CFA et la restitution des avantages indus, en ce qui concerne les actes de corruption et pratiques frauduleuses prévus par l'article 71 de la présente loi.,

L'autorité de régulation de la commande publique saisit les autorités hiérarchiques, ainsi que les juridictions judiciaires et financières compétentes des actes susceptibles de constituer des fautes disciplinaires, des infractions financières ou pénales commis par les agents publics, à l'occasion de la passation et de l'exécution ainsi que du contrôle et de la régulation de la commande publique.

Art. 77: Sort des contrats obtenus au moyen de pratiques frauduleuses

Tout contrat conclu, ou renouvelé au moyen de pratiques frauduleuses ou d'actes de corruption avérés, ou à l'occasion de l'exécution duquel des pratiques frauduleuses et des actes de corruption ont été perpétrés, peut être entaché de nullité ou faire l'objet d'une résiliation.

Tout contrat conclu en violation des avis des organes de contrôle a priori de la commande publique ou ses structures déconcentrées et des décisions prises par l'autorité de régulation de la commande publique peut également être frappé de nullité ou faire l'objet d'une résiliation.

Art.78: Publication des sanctions clémence programme de

L'autorité de régulation de la commande publique établit périodiquement une liste des personnes physiques et morales exclues de toute participation à la commande publique.

Cette liste est régulièrement mise à jour, distribuée aux autorités contractantes et publiée sur le site internet de l'autorité de régulation de la commande publique, de la direction nationale du contrôle de la commande publique ou sur tout autre support d'information accessible.

L'autorité de régulation de la commande publique peut établir un programme de clémence qui consiste à accorder un traitement favorable et dans certaines conditions, aux entreprises qui l'aident à découvrir et à sanctionner des pratiques frauduleuses ou corruptives intervenues dans les contrats de partenariat public-privé. Les modalités de mise en œuvre de ce programme de clémence sont précisées dans un manuel de procédures élaboré par le conseil de régulation de l'autorité de régulation de la commande publique.

TITRE X: DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES

Art. 79: Sort des contrats notifiés avant l'entrée en vigueur de la présente loi - Procédures de passation en cours

Les contrats de partenariat, les concessions, les affermages et régies intéressées notifiés antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions qui étaient applicables au moment de leur notification.

Les dispositions de la présente loi ne s'appliquent pas aux procédures de passation en cours au jour de la promulgation de la présente loi.

Art. 80: Modalités d'application

Des actes règlementaires déterminent en tant que de besoin les modalités d'application de la présente loi.

Art. 81: Abrogation des dispositions antérieures contraires

Sont abrogées :

- Le titre I << du régime des contrats de partenariat » et le titre II << du régime des concessions » de la loi n° 2014-014 du 22 octobre 2014 portant modernisation de l'action publique de l'Etat en faveur de l'économie.

- Toutes dispositions antérieures contraires à la présente loi.

Art. 82: Exécution

La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat.

Fait à Lomé, le 31 décembre 2021

Le Président de la République

Faure Essozimna GNASSINGBE

Le Premier ministre

Victoire Sidémého TOMEGAH-DOGBE

Imp. Editogo Dépôt légal 53 bis